陈*与南丰县**有限公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人陈*因与被申诉人南**有限公司（以下简称中设公司）、第三人邓**房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2009）抚民三终字第44号民事判决，向检察机关申诉，江西省人民检察院于2009年11月2日作出赣检民行抗字（2009）28号民事抗诉书，向江西**民法院提出抗诉。江西**民法院于2009年12月7日作出（2009）赣民行抗字第21号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院受委托指派检察员曾娟出庭履职，申诉人陈*及其委托代理人罗**，被申诉人中设公司的委托代理人付*、付*强到庭参加诉讼，第三人邓**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年10月29日，一审原告陈*起诉至南丰县人民法院称，2006年1月26日，原告陈*、被告中**司签订房屋预定购协议。该协议约定，陈*向中**司购买轻纺城2幢2层201室商品房，面积为115.89平方米，总价为74981元，合同签订后，陈*交付了24981元，余款待按揭贷款支付。2007年9月26日，陈*去看所购的房子时，发现安装了防盗门并在装修。陈*找到中**司问原由，才被告知是肖**到中**司将该房屋退了，中**司收回转卖他人。中**司在陈*不知晓的情况下，收回房屋，构成严重违约，特起诉要求中**司立即交付轻纺城2幢2层201室商品房给陈*。审理过程中，陈*变更诉讼请求为，解除合同，返还购房款及利息，赔偿损失，并请求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任。中**司和第三人邓发龙未作书面答辩，中**司在庭审时辩称，房子是陈*和肖**两人购买的，且两人都是以夫妻相称，所以，肖**拿合同来解除，中**司有理由相信是陈*的真实意思表示，应驳回陈*的诉讼请求。

一审法院查明

南丰县人民法院一审查明，2006年1月26日，陈*与中**司签订房屋预定购协议。协议约定，陈*向中**司定购南**轻纺综合交易批发城（以下简称轻纺城）2幢201室的住宅，面积约115.89平方米，单价每平方米647元，房价74891元。合同签订后，陈*于2006年1月26日、2月3日、4月4日分别支付房款8000元、10000元、6981元。中**司向陈*出具了三份收据。半年后，名为肖**的人执陈*所持有的原、被告所订立的协议及三份收据，与中**司协商解除了原、被告所订立的协议，中**司收回了开具的三份发票，并将收取陈*的购房款给付***。后中**司将该套房屋卖给第三人邓发龙。2007年9月，陈*前往看房时，发现房屋已为别人占有，遂向中**司询问，方知该房已转卖的事实，并向公安机关报案。

另查明，陈*向中**司购房订立合同时，与肖**系同居关系，2006年1月26日亦由肖**陪同到中**司订立合同。

中**司代理人在庭审中认可轻纺城二楼住宅商品房销售均价为每平方米1100元，陈*对此亦认同。

一审法院认为

南**民法院一审认为，原、被告订立的房屋预订购协议，意思表示真实，对双方均具有约束力。原、被告订立的虽然是预订购协议，但协议内容包括了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该预订购协议应当认定为商品房买卖合同。被告在与原告订立商品房买卖合同后，未经原告同意，与肖**协议将原、被告订立的合同解除，该解除合同的行为对原告不产生法律效力，应视为合同未解除。被告关于肖**系与原告共同购房及解除合同的行为构成对原告的表见代理行为的辩解，既未举证证明，亦与本案事实不符，不予采信。被告在与原告的合同仍有效的情况下，又将该房屋转卖给第三人，并已实际交付，其行为已构成违约。由于被告的行为，使原告订立合同的目的已不能实现。原告关于解除合同，返还购房款及利息，赔偿损失，并请求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉请，予以支持。被告与肖**之间的行为所形成的权利义务关系，被告可另行解决。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：1、解除陈*与中**司于2006年1月26日订立的房屋预定购协议；2、中**司返还陈*已付房款24981元及利息，赔偿陈*损失52498.17元；3、中**司对陈*承担已付房款一倍，即24981元的赔偿责任。案件受理费2561.50元，诉讼保全费2000元，合计4561.50元，由中**司负担。

二审上诉人诉称

中**司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院认定中**司违约是错误的。因为陈*与肖**对外以夫妻相称，他们看房、购房都是一起来中**司的。后肖**持陈*签订的房屋预定购协议和三张收款收据到中**司要求退房，中**司认为，他们之间构成表见代理，中**司不存在违约行为，请求二审撤销原判，驳回陈*的诉讼请求。陈*答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判决。第三人邓发龙未作答辩。

二审法院查明

本院二审对一审法院查明的事实，除2006年2月3日、4月4日陈*支付中**司10000元、6981元房款和2007年9月陈*前往看房外，对其他事实予以确认。

另查，2007年9月27日肖**在南丰县公安局询问笔录陈述，陈*购买轻纺城2号楼201室，当时首付的24000元里的1000元订金和签订合同时付的钱是陈*支付的，后来支付了两次首付的钱是由我支付的，共支付了16700元，但是这些钱都是陈*亲手交给售楼部的，我支付的这些钱是我下岗的补助金和陈*的母亲担保，我贷款的两万元钱里拿出的。

二审法院认为

本院二审认为，关于肖**的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。本案中，陈*与肖**一起到中**司购房时，虽然合同是以陈*名义签订的，但首付24000元购房款，其中有16700元是肖**付给中**司，而且陈*与肖**系同居关系，又曾是姐夫与小姨子关系。肖**于2006年8月持陈*的房屋预定购协议和三张收款收据到中**司要求退房。中**司完全有理由相信陈*委托肖**办理退房的全权代理权，中**司亦将陈*与肖**首付的24000元购房款退给了肖**。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，肖**代理陈*与中**司退房的行为构成表见代理。肖**退房的行为应认定为有效。陈*要求中**司返还房款及利息和赔偿房屋差价款及双倍返还购房款的主张，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：1撤销南丰县人民法院（2007）丰民初字第400号民事判决；2、驳回陈*的诉讼请求。一、二审案件受理费5123元，财产保全费2000元，合计7123元，由陈*负担。

再审申请人称/抗诉机关称

江西省人民检察院抗诉认为，该案争议的焦点在于是否成立表见代理，肖**的行为是否应该对陈*发生法律效力。

表见代理制度是无权代理人具有了令相对人有理由相信的表象，该表象使得第三人在尽到了法律要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权。但是如果相对人在审查无权代理人的身份时存在过失，而实际上本人并无过失，则不宜认定成立表见代理。而本案纠纷的发生就是因为合同相对人中**司的过失而导致。陈*在该案行为正当合法，依合同约定履行了相应的付款义务，但是中**司在该案中明显未尽到必要的注意和审查义务，具有相当的过失。肖**到中**司称陈*委托他撤销合同并取回价款，但并未出具委托授权书，中**司仅凭合同与收据就将30000元价款支付给肖**，未对肖**的代理人身份做任何的审查。中**司在法庭自诉其是“认合同不认人”，这种行为明显未尽到必要的注意义务和审查义务。中**司在没有对肖**的身份进行审查的情况下就撤销合同并将合同款支付给肖**，具有重大过失，依法不能对陈*发生法律效力。

其次，法院判决认定陈*首付24000元购房款中有16700元是肖**付给中**司的事实缺乏证据证明。该款由陈*支付给中**司，并有中**司出具的以陈*为交款人的收据，足以证明该款是陈*支付。但肖**在公安局陈述称该款是自己支付的，并无任何证据证明，法院据此认定该款是肖**支付的明显证据不足。二审判决成立表见代理，由陈*来承担肖**行为的后果和损失，偏袒了有过错的中**司，而陈*的行为在该案中正当合法，最终却要求其承担该案中的风险和损失，这样的结果对陈*是不公平的。故提出抗诉，请依法再审。

本院再审过程中，陈*称，二审判决认定肖**与其是姐夫与小姨子关系，属子虚乌有，其没有姐姐，何来姐夫；二审判决仅凭肖**在公安机关的陈述，没有其他证据，就认定其首付24000元购房款中有16700元是肖**付给中设公司的事实；二审判决适用《合同法》第四十九条，认定为表见代理，适用法律错误。中设公司答辩称，抗诉书认定陈*全面正确的履行了合同义务是错误的。抗诉书对表见代理的法律概念不清，却以肖**的行为不构成表见代理而抗诉。二审判决认定首付24000元购房款中有16700元是肖**付给中设公司，有陈*提交的肖**在公安机关的询问笔录为证。二审认为肖**的行为构成表见代理是正确的。请求驳回抗诉，维持原判。原审第三人邓发龙未作答辩。

本院查明

本院再审查明，2006年1月陈*向中**司交纳1000元定金，定购中**司开发建设的轻纺城一套商品房。2006年1月26日，陈*和同居男友肖**到中**司售楼部看房后，陈*与中**司签订了房屋预定购协议，协议约定，陈*向中**司购买轻纺城2幢2层201室商品房，面积约115.89平方米，单价每平方米647元，总房价74981元。当日，陈*交付了购房款8000元（含原交的定金），中**司向陈*出具了收款收据。2006年2月3日和4月4日陈*和肖**一同到中**司，陈*先后交了购房款10000元和6981元，中**司向陈*出具了二份收款收据。陈*共交购房款24981元。2006年8月份，肖**持陈*的房屋预定购协议及三份收款收据，找到中**司的副总经理曾而亮，要求退掉陈*定购的商品房、领回购房款，中**司收回了其出具的三份收款收据和房屋预定购协议书，并将所收取陈*的购房款给付***。2006年8.9月份，陈*发现房屋预定购协议不见，就到中**司的轻纺城售楼部告知工作人员，售楼部工作人员就将中**司存档的与陈*签订的房屋预定购协议交给陈*复印了二份。2006年10月，中**司将该套商品房卖给了第三人邓**，但中**司与邓**签订的房屋预定购协议，时间和内容均与陈*签订的房屋预定购协议一样，收取邓**的首付购房款的收款收据，交款时间写的也与陈*的交款时间相同，即2006年1月26日收8000元；2月3日收10000元；4月4日收6981元。2007年9月27日上午，陈*发现其定购的商品房被他人占有，便到中**司询问，才知道该套房屋被肖**退了，即向公安机关报案。

认定上述事实的证据有，陈*、邓**与中**司签订的房屋预定购协议书；陈*、邓**向中**司交购房款的收款收据；公安机关对陈*、肖**、曾**、陈**（中**司经理）作的问话笔录；双方当事人在法庭上的陈述。

本院认为

本院再审认为，本案的争议焦点是，肖**退陈*定购的商品房的行为，是否构成表见代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在本案中，肖**是否构成表见代理，要从陈*整个购房行为来判断。首先，陈*与中**司签订房屋预定购协议，交纳购房款，都是由陈*本人所为，肖**只是与陈*一同到场。陈*的购房行为，客观上不足以造成中**司在肖**来退房时，有充分的理由相信肖**是代理陈*来退房。至于陈*与肖**的同居关系，是在事发后陈*在公安报案时陈述的，中**司没有证据证明在此之前其已经知道陈*与肖**是同居关系。其次，肖**持陈*的房屋预定购协议和收款收据到中**司要求退房，领取购房款时，作为从事商品房开发和销售的中**司，对办理退房、退款这样重大的事情，在购房人陈*未到场的情况下，不通过陈*所留的联系电话征求陈*的意见就同意退房，并将陈*交的购房款给付***。中**司未尽到合理的注意义务，主观上存在过失。根据肖**和陈*在公安机关的陈述，肖**拿陈*的房屋预定购协议和收款收据到中**司退房，陈*是不知情的，否则，陈*就不必在发现房屋预定购协议不见后到中**司复印。因此，肖**的退房行为，不构成表见代理。本院原二审以陈*与肖**一起到中**司购房时，首付的购房款中有16700元是肖**付给中**司的，且二人是同居关系，又曾是姐夫与小姨子关系。肖**持陈*的房屋预定购协议和收款收据到中**司要求退房，构成表见代理。主审人认为，认定陈*的首付购房款中有16700元是肖**付给中**司的，证据不足，只有肖**一人的陈述，且肖**的陈述也与认定事实不符，肖**陈述首付款中有一万六.七千元是他的，是陈*亲手交给中**司的。认定陈*与肖**曾是姐夫与小姨子关系，只有中**司在向原二审上诉的上诉状中提到，没有其他证据印证。至于陈*与肖**的同居关系，不足于使中**司有充分的理由相信肖**有权代理陈*退房。因此，主审人认为，本院原二审认定肖**构成表见代理错误，应予纠正。由于肖**的退房行为不构成表见代理，肖**与中**司解除陈*签订的购房协议的行为无效，陈*与中**司签订的房屋预定购协议仍然有效。中**司在合同有效的情况下，将陈*定购的商品房卖给第三人邓**，并已交付使用，中**司构成违约，应承担违约责任。由于中**司的行为，造成陈*签订购房协议的目的已经不能实现，陈*起诉要求解除合同，返还购房款及利息、赔偿损失，并请求中**司承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉请。主审人认为，陈*要求解除合同，返还购房款及利息、赔偿损失，应予支持。要求中**司承担已付购房款一倍的赔偿责任，理由不充分，根据最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该项是针对故意一房二卖的出卖人，作出的承担惩罚性赔偿责任的规定。本案中，中**司虽然存在将陈*已定购的房屋，又出卖给第三人邓**的行为，但中**司是由于在与肖**办理解除陈*的购房协议过程中存在过失，导致解除陈*的购房协议的行为无效，这与故意一房二卖的行为是不能等同的，因此，对陈*要求中**司承担已付购房款一倍的赔偿责任，不予支持。陈*在再审中除要求维持原一审的判决外，还要求中**司按现行的市场房价计算赔偿损失数额，而不能按一审时的市场房价1100元计算损失。本院认为，陈*要求按现在的市场房价计算损失没有法律依据，且本案再审只针对检察机关的抗诉意见进行审理，故对陈*该项诉请，不予支持。中**司关于肖**构成表见代理，其不承担责任的辩解，不予支持。本案经审判委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2009）抚民三终字第44号民事判决和南丰县人民法院（2007）丰民初字第400号民事判决主文第三项。

二、维持南丰县人民法院（2007）丰民初字第400号民事判决主文第一、二项。

三、驳回申请人陈*的其他诉讼请求。

一审案件受理费2561.50元，诉讼保全费2000元，二审案件受理费2561.50元，合计7132元，由被申诉人中设公司负担5849元，申诉人陈*负担1283元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日