刘**与南丰**有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南丰**有限公司因与被上诉人刘**、被上诉人李**挂靠经营纠纷一案，不服南丰县人民法院（2014）丰民初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，李**携带南丰县桔**送有限公司（简称桔**司）营业执照等资料，在广州招引刘**加盟桔**司，并将加盖了桔**司公章的“南丰县桔**送有限公司加盟协议书”，一式二份交给刘**。刘**于2012年1月29日在合同上签名后，将其中一份寄回桔**司。协议书共六条，其中第二条第2款约定，…甲方（桔**司）同意提供营业执照、道路运输许可证、税务登记证等证件的复印件，并加盖甲方原印公章，视为有效。只限乙方（刘**）物流业务签订合同专用，乙方不得将甲方提供的上述复印件，转借给其他单位使用…；第3款约定，乙方所有物流业务必须通过甲方办理，其运输发票应全额在甲方开具，在开具运输发票之前，乙方应负责为甲方办理好货物运输合同并盖好抵扣方单位的合同印章，寄送到甲方，否则甲方不予开具运输发票；第4款约定，乙方办理的物流业务其运输费甲方要求金额汇入甲方开在工行的账户…；第三条约定，本协议有效期自二0一二年一月二十九日至二0一三年一月二十八日止；第四条约定，乙方（刘**）在甲方开具运输发票的税率为2.3%，工本费及邮费另外计算，每开具一次发票应按税率应付的金额付给甲方（桔**司）；第五条约定，违约责任：甲乙双方必须遵守本协议所规定的各条款，出现违约行为，违约方应赔偿违约金1至5万元给对方。签订合同后，刘**物流业务的运费汇入桔**司账户，运输发票由桔**司负责开具。刘**应缴纳给桔**司的2.3%税率等费用，由李**负责与刘**结算。另一方面，李**则按其与桔**司约定的2%税率与公司结算。两者间的税率差价作为李**的收入。桔**司应返还给刘**的运费或由李**汇给刘**，或由公司赵**汇给王**（原告之妻）。2013年1月28日，合同书面约定的期限到期，但三方履行合同至2013年7月。三方对2012年度的账目没有争议。2013年，桔**司收到物流运费7545842.97元，付给刘**7259962.88元（含李**支付的），其中1114629.35元在2012年已结清税费。2014年9月27日，刘**客户广州广**限公司将2013年的运费79600元汇入桔**司账户。刘**自认还需付桔**司快递费2643元。

2014年1月9日，桔圣公司变更名称为南丰**有限公司（简称坤**司）。

一审法院认为

原审认为，刘**与桔**司签订的“加盟协议”，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的，双方应按约定履行合同义务。桔**司变更为坤**司，“加盟协议”的权利义务应由坤**司享有和承担。

本案争议的焦点之一是李**是否为刘**的委托代理人，代刘**收取桔**司返还的货款？“加盟协议”中约定“货款进入甲方（桔**司）账后，乙方（刘**）可以将货款转出，不得留在工行账户上，否则出意外乙方自己承担”，但该条款没能履行，货款进入桔**司账户后，刘**无法自行转出，在桔**司实际控制货款的情况下，将货款转给刘**就成为桔**司应负的合同义务。

被上诉人辩称

坤**司辩称，刘**委托了第三人李**收取返回的货款，但从合同签订到合同履行来看，该抗辩意见缺乏事实依据。首先，缔结合同时，是第三人李**持桔**司的资料及桔**司盖好公章的“加盟协议”，找刘**洽谈，此时李**不可能代表刘**。合同签订后，合同约定的返货款方式在实际履行中发生了变化，不过，刘**并没有书面授权李**代其收取货款，桔**司也没有证据证明返货款方式变更为李**代刘**收取货款。况且，刘**需对桔**司承担的2.3%的税费、成本费等，不是桔**司与刘**结算，而是由李**负责与刘**结算，再由桔**司收取。显然，李**此时也不可能代表刘**。基于这一事实，刘**在客户货款汇入桔**司账户后，与李**联系，也在情理之中。此外，李**没有从刘**处获取报酬，而是通过结算到刘**2.3%的税率，再以2%的税率与桔**司结算以获取报酬，这一报酬获取方式，也是李**与桔**司协商达成的，刘**并没有参与。

既然李**收取货款的行为不能视为刘**的行为，则桔圣公司（现为坤**司）负有继续履行将货款返还刘**的义务。

本院认为

本案争议焦点之二，桔圣公司2013年收到物流运费7548342.97元，是否为刘**的业务货款？坤**司辩称，刘**无法证明其拥有7548342.97元货款的请求权。原审认为，7548342.97元中7485042.97元是汇入到“加盟协议”指定的桔圣**银行账户，如桔圣公司认为汇入该账户的款项还存在其他人的业务，应由坤**司提交相关证据印证。其余的四笔款项共60800元虽然汇入的是桔圣公司建设银行的账户，但在坤**司反诉证据中，将其中三笔共计54100元作为刘**客户的货款。其次，庭前证据交换时，刘**认为坤**司反诉证据的账目存在遗漏刘**业务及将他人业务计入其中的情况，三方才对账目进行了核对，最后坤**司所认可的7548342.97元，也剔除了部分刘**主张为其业务的款项。因此，原审采纳7548342.97元运输费为刘**业务货款。

刘**应得运输费的计算方式如下：2013年，刘**还需付税费147917.91元［（7545842.97元-1114629.35元）×2.3%］，坤**司应付给刘**7397925.06元（7545842.97元-147917.91元），再减去已付的7259962.88元，及刘**自认还需付坤**司的快递费2643元，则坤**司还欠135319.18元。2014年，坤**司收到运输费79600元，扣除税费1830.8元（79600元×2.3%），需付刘**77769.2元。综上，坤**司共需返还刘**运输费213088.38元（135319.18元＋77769.2元），刘**并没有拖欠被告税款。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审判决：一、南丰**有限公司在判决生效后七日内支付刘**运输费215530.88元（已更正为213088.38元）；二、驳回南丰**有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1533元（已更正为4533元），由刘**负担18元，由坤**司负担1515元，反诉受理费1909元，由坤**司负担。

二审裁判结果

宣判后，坤**司不服一审判决上诉称：一、关于运输款项进出及风险约定的问题。1、合同约定，运输款项进出的操作人为被上诉人刘**，对该操作过程中所出现任何风险的承担者也是被上诉人刘**。2、实际履行中被上诉人刘**对运输款项的进出做了变更，但款项风险仍由被上诉人刘**承担。二、对李**的身份认识不清定性不明，错误判令上诉人应将货款返还被上诉人刘**。1、李**在双方协议书签订时属于中介。2、李**与上诉人无关，也没有所谓的代理关系。3、李**实际在协议签订后的履行中，变成了被上诉人刘**的代理人。三、被上诉人刘**的诉讼请求行使权证据不足。四、即使被上诉人刘**拥有对7548342.97元运输款的请求权，诉讼有对象不应是上诉人，而应是李**。五、刘**、李**应共同支付64364.38元税款给上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的反诉请求或将此案发回重审。

被上诉人刘**委托代理人饶*高口头答辩称：一、运输款风险承担问题。在加盟协议里，虽然约定了运输费汇入甲方（桔**司）在工行的帐户，款项进帐后，乙方（刘**）可以将运输费转出，不得留款在工行的帐户上，否则出现意外，乙方自己承担。实际操作中，刘**不可能自行从帐户中转款，否则容易涉嫌盗窃或金融诈骗犯罪。因此，以协议约定为由，要求刘**承担没有及时转出运输款项的风险，与事实和法律不符。二、李**关系问题。上诉人要通过李**将运输款转付给刘**，就是因为上诉人要结算税费，李**要结算费用，才由上诉人指定第三人作为业务结算。用上诉人的话来说，李**是上诉人的代理人。

被上诉人李**未作答辩。

二审经审理查明，与原审查明的事实一致，且有相关证据佐证，本院予以确认。

二审另查明，被上诉人刘**与桔**司签订加盟协议后，双方并没有按照协议第二条第4项“乙方（刘**）办理的物流业务其运输费甲方（桔**司）要求金额汇入甲方开在工行的账户……货款进甲方帐后，乙方可以将货款转出，不得留款在工行帐户上，否则出意外乙方自行承担。”执行，而是桔**司将应返还给刘**的运费或由李**汇给刘**，或由公司赵**汇给王**（刘**之妻），并一直操作至本案纠纷时。这种操作方式，得到了上诉人坤**司、被上诉人刘**、被上诉人李**一致认可。

二审还查明，根据原审中上诉人坤**司、被上诉人刘**、被上诉人李**三方对帐结果：坤**司2013年收到刘**客户运费7545842.97元，而将其中6282708.89元付给了李**、1251078.08元付给了王**。坤**司总共付出了7533786.97元，仅扣留了12056元，远不及刘**应当缴纳的2.3%税款。也就是说，坤**司付给李**或王**的7533786.97元中，尚含有刘**应当缴纳的税款。由于李**只将收到坤**司6282708.89元中6008884.8元付给了刘**，扣留了273824.09元，这其中含有坤**司税款及应当付给刘**运输款。

本案争议的焦点：坤*公司尚需支付刘**多少运输款

本院认为，加盟协议虽然约定运输款由被上诉人刘**自行转出，但在实际执行过程中，上诉人坤**司、被上诉人刘**、被上诉人李**三方变更了该约定的执行方式，即坤**司将应付给刘**运输款付给李**再由其付给刘**或直接付给刘**之妻王**，并一直采用这种操作方式延续至本案纠纷前，三方均已认可没有争议。被上诉人刘**没有证据证明纠纷前已通知坤**司、李**改变这种操作方式。故，应当认定坤**司向李**或王**支付运输款的行为，视为向刘**付款。据二审查明，坤**司将刘**2013年客户运费7545842.97元中7533786.97元，付给了李**或王**，扣留了12056元，不及刘**应当缴纳的税款。因此，坤**司实际已不欠刘**2013年客户运费。

2014年9月27日，桔**司收到刘**客户运费79600元，应当按照加盟协议约定扣除2.3%税款后，剩余部分77769.2元（79600元-79600元×2.3%）支付给刘**。

综上，原判认定事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持南丰县人民法院（2014）丰民初字第885号民事判决第二条；

二、变更南丰县人民法院（2014）丰民初字第885号民事判决第一条为南丰**有限公司在本判决生效后五日内支付刘**运输费77769.2元；

三、驳回刘**其他诉讼请求。

一、二审案件受理费12884元，由上诉人**有限公司负担7000元，被上诉人刘**负担5884元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日