原告江西建**责任公司与被告江西通**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江西建**责任公司（下称四**司）因与被告江西通**有限公司（下称通**司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告四**司的委托代理人刘**、被告通**司的委托代理人肖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，原**公司与被**公司于2011年8月28日签订《工程施工合同》，被**公司将其位于石城县迎宾大道通运·新时代一期、二期的施工工程发包于原**公司。合同签订后，原**公司依约对承包的建筑工程进行了施工，一期工程于2014年4月28日竣工验收，按照《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格七日内付至工程总造价90%的工程款，工程结算经审核签字确认后除扣留3%保修金外，一个月内付清剩余工程款。原**公司于2014年5月20日将工程结算资料送达被**公司，但被**公司以未找到办理结算的人员为由拒绝审批，且原**公司于2014年6月15日又将相关结算资料邮寄给被**公司该项目经理黄*，但被**公司仍然故意拖延审核结算。根据《工程施工合同》第八条第6款约定，被**公司应于3个月内完成审核，否则视同认可原**公司报送的结算金额，根据原**公司报审金额，被**公司仍有工程款10674721.39元未支付。另根据第十二条违约责任约定，甲方在施工期不能按时支付乙方工程款的，超过15天后，从第16天开始，甲方应按未付工程款每天千分之二的利息支付违约金。被**公司应对其拖欠工程进度款的违约行为承担违约责任，被**公司应当对拖延支付工程款承担违约责任。请求判令：1、被**公司支付剩余工程款10674721.39元，并判令被**公司对其承建的工程享有优先受偿权；2、被**公司支付拖欠工程款的违约金2263040.94元（违约金计算至被**公司付清全部工程款之日止）；3、本案诉讼费用由被**公司承担。2016年1月，原**公司将其诉讼请求第二项变更为：按拖欠的工程款本金和每日千分之二计算违约金，违约金变更为2200037.43元。

被告辩称

被告通运公司辩称，一、双方当事人就石城县迎宾大道通运·新时代一期工程价款结算依据应为双方于2012年3月6日签订的在石城县建设局正式备案《施工合同》。当事人于2011年8月28日签订就答辩人开发的位于石城县迎宾大道通运·新时代一期、二期工程项目施工事宜，达成一份意向性《工程施工合同》。答辩人在陆续办理好相关建设审批手续后，经双方充分协商，于2012年3月6日正式就通运·新时代一期项目施工事宜签订《施工合同》，并在石城县建设局办理了备案登记。显然，2011年8月28日的意向性协议不能作为本案工程价款结算依据。2012年3月6日签订的《施工合同》才能作为本案通运·新时代一期项目施工工程价款结算依据。二、被答辩人未依据2012年3月6日签订的《施工合同》向答辩人提交竣工结算报告及完整结算资料，造成工程无法审核结算的责任由被答辩人自行承担。被答辩人项目部经理宋**将结算书邮寄到答辩人工程部经理黄*，黄*经初步审核，于2014年7月4日向被答辩人工程部经理宋**发送邮件通知其提供相关审核结算资料，期间，也多次电话催促补交相关结算资料，被答辩人均以各种理由迟迟不提供相关结算资料，导致答辩人无法完成审核结算工作。根据双方于2012年3月6日签订的施工合同第二部分通用条款九、竣工验收与结算33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价调整内容，进行竣工结算。33.5工程竣工结算报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任之约定，工程价款结算应经答辩人审核确认后方可进行结算付款。造成本案至今无法完成工程价款结算的责任由被答辩人承担。三、被答辩人单方制作的《石城县迎宾大道通运·新时代一期工程结算书》，未按照《施工合同》第二部分通用条款九、竣工验收与结算33.1及33.5条款约定提供完成结算资料与答辩人进行竣工结算，不能作为本案双方争议工程价款结算的定案依据，不具有真实性、合法性。四、被答辩人诉请答辩人支付违约金无事实和合同依据。本案争议工程付款至今无法竣工结算支付的责任系由被答辩人未提供完成结算资料造成。被答辩人依据双方2011年8月28日签订的意向性《工程施工合同》约定诉请支付违约金，无事实和法律依据。五、被答辩人所施工的通运·新时代一期工程存在大范围渗漏、裂缝等重大工程质量问题，住户无法入住，被答辩人在答辩人多次催告下，仍未进行全面修复，造成答辩人遭受巨大经济损失，被答辩人理应依据合同约定进行修复并承担赔偿责任。

原**公司为支持其诉讼主张提供了以下证据：证据一、原**公司营业执照、组织机构代码证、法人身份证明，证明原**公司的诉讼主体资格。证据二、《建设工程施工合同》证明双方当事人的建设工程合同关系。证据三、《工程结算书》、快递回单，证明被告通运公司仍欠原**公司工程款10674721.39元，原**公司已将工程结算资料报送给被告通运公司的事实。证据四、催款函、快递回单，证明原**公司向被告通运公司就支付剩余工程款进行催收的事实。

被告通运公司为支持其抗辩意见提供了以下证据：证据一、被告通运公司企业法人代表身份证明、营业执照、组织机构代码证，法定代表人身份证明，证明被告公司企业信息。证据二、工程施工协议书，证明原、被告于2011年8月28日就石城县通运·新时代一、二期工程施工事宜达成意向性协议书。证据三、施工合同，证明：1、原、被告于2012年3月6日就石城县通运·新时代一期商住房工程施工签订正式协议书，并在石城县建设局备案的事实。2、原、被告就本案工程款结算产生争议的石城县通运﹒新时代一期工程造价合同价款30277148.08元。3、原**公司严重拖延工期违约的事实，及原**公司有保修的合同义务。4、合同约定原报送工程结算报告需要经被告通运公司审核确认后方可付款的事实。5、合同确认合同工期为400日历天（从2012年3月11日-2013年4月15日止）。证据四、付款清单及凭证，证明被告通运公司已按合同约定向原**公司支付工程款共计人民币32319568元。证据五、公证书，证明被告通运公司工程部经理黄*于2014年7月4日向原**公司项目部经理宋**发送电子邮件，要求补充提交核算资料通知及原**公司至今未补齐完整结算资料，被告通运公司项目部经理发电子邮件给原**公司项目部经理处理房屋漏水处理方案及至今未进行全面修复的事实。证据六、照片，证明原**公司所施工通运.新时代一期工程出现大范围渗水、裂缝的工程质量问题。证据七、竣工报告，证明原**公司严重拖延工期严重违约的事实。

对于原告四**司提交的证据，被告通运公司质证认为，对证据一的“三性”无异议；对证据二的真实性、关联性无异议，合法性有异议，该证据不是本案涉案价款结算的依据，应该以2012年3月6日的合同为准；对证据三建设施工合同的结算书“三性”有异议，该合同是原告四**司单方制作并未提供合同约定的完整结算资料，工程结算书中结算的事项与其实际完成的工程量严重不符，对该证据的证明对象有异议；对证据四的“三性”均有异议，被告通运公司方至今没有收到该快递。

对于被告通运公司提交的证据，原告四**司质证认为，对证据一、证据二的“三性”无异议，但对证据二的证明对象有异议，施工协议书是双方真正履行的合同，协议书第十三条最后有一句话“其他未定事宜参照工商条款有关规定……”；对证据三的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，证据三是原告四**司根据被告通运公司的要求配合被告通运公司办理工程项目的报建及相关手续签订的备案合同，并不是双方真正实施的合同。备案合同中第47条可知。由双方协议签订的施工协议为准；对证据四的“三性”及证明对象无异议，证据四出现了付款及收款的数额不一；对证据五的真实性无异议，对其合法性、关联性、证明对象有异议，因为公证书中黄*2014年7月4日发送电子邮件后，四**司对其给予了答复，这些问题都不存在，在发送电子邮件后，2014年10月28日的结算文件及资料送给了黄*并且签收了，至今没有做任何反应；对证据六的“三性”及证明对象有异议；对证据七的证明对象有异议，原告四**司不存在拖延工期的问题，工期的延误是由于对方不按期支付工程款及其他相关的附属工程延期导致的，与原告四**司无任何关系。开工时间并不是2012年3月，实际是2011年9月开工的，该工程是边开工边报建。

本院查明

本院认为，对于原告四**司提交的证据一予以确认；被告通运公司对证据二施工合同的合法性有异议，对真实性、关联性无异议，故对证据二予以确认；被告通运公司认为证据三工程结算书是原告四**司单方制作的，对其“三性”有异议，被告通运公司没有收到，但黄*在2014年10月28日收到结算书，本院对结算书的真实性、关联性予以确认，对快递回单不予确认；被告通运公司对证据四快递单的“三性”有异议，但有快递回单证实被告通运公司收到了催款函，故对证据四予以确认。

对于被告通运公司提交的证据，本院认为，对证据一予以确认；原**公司对证据二的“三性”无异议，故予以确认；证据三是备案的承包合同，故予以确认；原**公司对证据四无异议，故予以确认；原**公司对证据五的关联性和证明对象有异议，故对该证据的真实性予以确认；因被告通运公司撤回了对工程质量的反诉请求，故对证据六不予确认；证据七是竣工验收报告，有双方当事人签字确认，故予确认。

本院经审查查明以下事实：2011年8月28日，双方当事人签订一份《工程施工协议书》。该合同约定的工程内容为施工图中的所有土建、装饰、水电安装以及施工期间的设计变更等，建筑面积合计69000㎡，，一期约35000㎡，二期约34000㎡，包工包料。对于施工工期、工程定价及结算方法、工程款支付等事项，合同约定：施工工期为自2011年9月10日起至2012年12月10日竣工，总工期日历天数约为450天，待施工图出来后工期分期再定；施工中阶段性工期控制：（1）桩基础一、二期各二个月，时间为2011年9月10日至11月9日；（2）地下室一、二期各二个月，时间为2011年11月10日至2012年1月9日；（3）裙楼一、二期各20天／层；（4）主体框架一、二期各每月四层；工程质量确保市优，争取省优。对“工程定价及结算方法”，合同第七条明确：“1、工程造价约8000万元整，乙方（即原**公司）接到甲方（即被告通运公司）提供的施工图后在30天内提供一份完整合格的工程预算书，由甲方进行核对，经双方确认的总造价为该工程的建设施工合同的预算造价。以上若有工程变更，以实际发生工程量并经甲、乙双方签证为准作为计算造价的依据。有定额子目的按相应子目套用，无子目的作为估价项目。2、工程预结算计算方式。2004年《江西省安装工程消耗定额及统一基价表》、《江西省装饰工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省安装工程消耗定额及单位估价表》，……”。对于工程款的支付办法，合同“八、工程款支付”明确：1、地下室砼浇完后，七日内支付双方认可已完成合格的工程量总价的80%工程进度款。2、本工程三层楼面以下的框剪结构层工程款在完成三层楼面砼后，七日内支付已完成合格工程造价的80%。3、应付阶段工程款达到下列付款阶段甲方确认后七日内以银行转账方式进行工程进度款支付：（1）每完成三层框剪结构层时按已完成合格工程造价的80%支付，以此类推，直到封顶。（2）填充墙分两次支付，各单位工程墙体砌完一半后支付合格墙工程造价的80%，整栋墙体全部砌完后付至墙体工程造价的80%。（3）各单位工程内墙粉刷完成一半后，支付已完成合格工程造价的80%；全部粉刷后付至粉刷工程总价的80%。外墙装饰工程完成一半后，支付已完成合格工程造价的80%，全部外墙面装饰完成后付至外墙面装饰工程总价的80%。（4）其它估价项目按完成合格工程造价的80%随工程进度相应支付阶段时支付。经双方确定的增加工程量价款超过10万元，可纳入当次进度款支付合格工程造价的80%。（5）工程全部竣工，经参建单位验收合格后，七日内支付至总造价的90%。（6）甲方在乙方提供结算书之日起三个月内完成工程审核，双方在经审核后的结算书上签字确认。若超过三个月后，甲方对乙方报送的结算没有提出异议，视同甲方认可乙方的报送结算金额。甲方总体结算时间不超过四个月，否则无任何理由提出异议，视甲方认同乙方报送结算中的结算数据。（7）工程结算经审核，双方签字认可，且整理好乙方应提供的所有资料后，除扣留本工程3%的保修金外，剩余工程款在一个月内付清。对于逾期付款的违约责任，合同“十二、违约责任”约定：必须遵照以上合同条款执行，甲方在施工期不能按期支付乙方工程款的，超过15天后，从第16天开始，甲方应按未付工程款每天千分之二的利息支付违约金。双方当事人在合同第十三条中约定（用粗字体打印）：其它未尽事宜参照工商行政管理部门制定的《建筑工程承包合同》通用条款及有关的法律法规，双方协商解决。

2012年3月6日，双方当事人又签订一份《施工合同（GF-1999-0201）》（范*）。该合同约定：一、工程规模为3、5、6、7#楼地上9～17层、地下一层／框剪结构，工程内容为施工图范围内所有土建、装饰、安装工程内容；二、承包范围：石城县通运·新时代一期商住楼施工图纸所涵盖的所有土建、装饰、安装工作内容；三、合同工期，开工日期为2012年3月11日（以开工令为准），竣工日期2013年4月15日，合同工期总日历天数400天（因天气影响造成无法施工，总工期顺延）。专用条款“六、合同价款与支付”约定：1、发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为预付安全防护、文明施工措施费的50%，当工程款支付至合同价款的50%时，预付款开始抵扣工程款；2、工程款（进度款）支付，完成地下室顶板支付已完合格工程量的75%，主体每完成二层结构层楼面支付已完成合格工程量的75%，工程竣工验收并经备案后付至90%，工程办理完结算后并经审计后付至总结算价的95%，剩余5%作为保修金。合同对违约责任约定如下：发包人违约，按合同通用条款第33.3款约定承担责任，即：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；承包人违约，按通用条款第14.2款、第15.1款承担违约责任。合同附件三《建筑工程质量保修书》约定了质量保修金的返还：工程竣工结算价的5%留作质量保修金，质量保修金在竣工验收通过一年后的一个月内无息退还质量保修金40%，竣工验收通过两年后的一个月内无息退还质量保修金40%，余款待屋面保修期满（五年）后的一个月内一次性付清（无息）。2012年3月6日签订的《施工合同（GF-1999-0201）》已报石城县建设局备案。

合同签订后，案涉工程于2012年3月开工，于2014年5月9日竣工验收及备案。2016年1月22日，双方当事人经过结算，确认江西通运·新时代一期工程结算总造价为40352656.08元，其中，土建装饰工程39103480.17元，安装工程1249175.91元。截止2014年6月4日，被告通运公司已支付工程款32319568元，其中：2012年付款24494568元，2013年付款7795000元，2014年6月4日付款30000元。

另查明，2014年6月12日，原**公司编制了《石城县通运·新时代一期工程结算书》，同年10月28日，向被告通运公司送达了该结算书，被告通运公司项目经理黄*进行了签字确认。原**公司认为其于2014年6月15日向被告通运公司送达了结算书，并提供特快专递单予以证明，但被告通运公司否认其当时收到过该结算书。2014年11月21日，原**公司还向被告通运公司邮寄一份便函，以被告通运公司未对报送结算提出异议，也未通知原**公司人员进行核对为由，要求被告通运公司将结算余款支付到原**公司的指定账户。2015年6月18日，被告通运公司向原**公司发送一份电子邮件，要求原**公司提供一期工程审核结算资料：1、电子版及纸质竣工图与设计施工图；2、所有变更资料（含图纸会审）；3、所有人鉴证资料；4、主材采价资料；5、月进度报表和工程量报表；6、施工单位结算（纸质及电子版）、清单分析；7、有关的说明。

本院认为

本院认为，双方当事人先后签订二份工程施工承包合同，第一份合同是2011年8月28日签订的石城县通运·新时代一、二期《工程施工协议书》，第二份合同是2012年3月6日签订的《施工合同（GF-1999-0201）》。这二份合同均由双方当事人签字盖章确认，第二份合同有通用和专用条款并进行了备案。第一份合同第七条第1款约定四**司接到通**司提供的施工图后“在30天内提供一份完整合格的工程预算书”，经双方确认的总造价为该工程的建设施工合同的预算造价。第一份合同涉及一、二期工程。由此来看，第一份合同并不是四**司中标后签订的合同。本案中双方当事人对工程结算依据存在争议。原告四**司认为第二份合同是根据被告通**司的要求配合被告通**司办理工程项目的报建及相关手续签订的备案合同，案涉工程应以第一份合同作为结算依据。被告通**司则认为案涉的一期工程应以备案合同作为结算依据。本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。当事人先后签订的二份工程施工合同，在工程规模、工程范围、工程质量等内容上有差异。第一份合同约定工程内容为施工图中的所有土建、装饰、水电安装以及施工期间的设计变更等，建筑面积，一期约35000㎡，二期约34000㎡，合计69000㎡，包工包料，工程质量确保市优，争取省优。第二份合同则约定工程规模为3#、5#、6#、7#楼地上9～17层、地下一层／框剪结构，工程内容为施工图范围内所有土建、装饰、安装工程内容，承包范围为石城县通运·新时代一期商住楼施工图纸所涵盖的所有土建、装饰、安装工作内容。这二份合同在工程价款的支付方式上也有些差别。第二份合同经过了建设行政管理部门的备案登记，合同约定的承包范围与第一份合同有区别，也没有“工程质量确保市优，争取省优工程”的合同条款，工程付款方式也有差异，故第二份合同与第一份合同的实质性内容不一致。第二份合同并未约定被告通**司未及时完成对结算书的审核将承担视为认同原告四**司报送结算中的结算数据的合同条款，本院认为原告四**司2014年6月12日编制的结算书不能成为案涉工程的结算依据。因此，根据上述司法解释的规定，本院认为案涉工程应当按照第二份合同约定条款作为结算工程价款的依据。由于双方当事人2016年1月22日经过结算，确认江西通运·新时代一期工程结算总造价为40352656.08元，双方在该结算单上签字盖章，所以，该结算单应为案涉工程的结算总造价。

关于原告四**司要求支付剩余工程价款及违约金的问题。截止2014年6月4日，被告通运公司已支付工程款32319568元。案涉工程于2014年5月9日竣工验收。按照第二份合同约定，工程竣工验收并备案后付至90%，工程办理完结算后并经审计后付至总结算价的95%，剩余5%作为保修金暂扣。案涉工程的90%工程价款为40352656.08元×90%＝36317390.47元，案涉工程的95%工程价款为40352656.08元×95%＝38335023.28元。被告通运公司于2014年10月28日收到原告四**司的结算报告及结算资料，第29天后即2014年11月25日，被告通运公司仅支付工程价款32319568元，并未按照合同条款及时支付工程价款，应当承担相应违约责任。第二份合同对拖欠工程款的利息及违约金进行了约定，即：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，原告四**司并未提供证据证明其银行贷款利率，其诉讼主张只涉及违约金，故本案无法按照原告四**司向银行贷款利率来计算拖欠工程价款的利息。第二份合同没有约定违约金的具体计算方法，但被告通运公司拖欠工程价款的违约行为客观存在，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度，可酌定被告通运公司承担的违约金按照日万分之三计算。原告四**司主张按照第一份合同关于日千分之二支付违约金，因原告四**司没有提供证据证明被告通运公司逾期付款所造成的实际损失，被告通运公司对违约金的计算已提出抗辩意见，所以，本院对案涉违约金的计算标准予以调整。被告通运公司在工程竣工验收并经备案后并未付至工程价款的90%，截止2014年5月9日工程竣工验收时，被告通运公司逾期支付工程款36317390.47元－32289568元＝4027822.47元。被告通运公司并未在办理完结算并经审计后付至总结算价的95%即38335023.28元，被告通运公司仅支付工程价款32319568元，尚欠款项38335023.28元－32319568元＝6015455.28元（截止2016年1月22日）。第二份合同约定，在5%的保修金中，其中40%是在竣工验收后一年后的一个月内无息退还，二年后的一个月内再退还40%，其余款项待保修期满（五年）后的一个月内退还。原告四**司部分保修金的付款期限已到期，被告通运公司应退还保修金40352656.08元×5%×40%＝807053.12元，其余保修金未到付款期限，被告通运公司可暂不予退还。综上，根据合同约定，截止2016年1月22日，被告通运公司尚欠原告四**司工程价款共计6822508.40元（6015455.28元＋40352656.08元×5%×40%）。本案诉讼期间，被告通运公司未按约退还相应的保修金。双方当事人于2016年1月22日签字确认了工程总造价，被告通运公司逾期支付工程价款（包括保修金），按约应当支付违约金，违约金的计算本金根据约定的付款期限分别调整。违约金计算本金的调整情况为：（1）2014年11月25日（发包人收到竣工结算报告及结算资料后第29天）至2015年6月8日（竣工验收通过一年后的一个月内）按本金4027822.47元计算，（2）2015年6月9日至2016年1月21日（工程办理完结算并经审计时间），按本金4027822.47元＋807053.12元（保修金）＝4834875.59元计算，（3）2016年1月22日以后，按本金6015455.28元＋807053.12元（保修金）＝6822508.40元计算。案涉工程于2014年5月9日竣工验收，而原告四**司提起本案诉讼的时间为2015年4月1日，超过了《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的优先权期限为六个月的期限，故原告四**司对案涉工程不享有优先受偿权。被告通运公司在本案中就案涉工程存在工程质量提起反诉，因被告通运公司已撤回其反诉请求，故本案对工程质量问题不予涉及，被告通运公司可另行主张。

综上所述，原**公司的部分诉讼理由成立，具有事实和法律依据，本院对原**公司的部分诉讼请求予以支持。原**公司的部分诉讼请求未获得支持，应按比例负担诉讼费用。原**公司已撤回财产保全申请，已缴纳的保全费5000元应予退还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江西通**有限公司在本判决生效后十日内向原告江西建**责任公司支付剩余工程价款6822508.40元。

二、被告江西通**有限公司在本判决生效后十日内向原告江西建**责任公司支付2014年11月25日起至付清之日止的逾期支付工程价款的违约金，其中，2014年11月25日至2015年6月8日按本金4027822.47元计算，2015年6月9日至2016年1月21日按本金4834875.59元计算，2016年1月22日以后按本金6822508.40元计算，均按日万分之三利率计算。

三、驳回原告江西建**限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费99049元，由原告江西建**限公司负担42591元，被告江西通**有限公司负担56458元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西**民法院。

裁判日期

二〇一六年二月二十日