上诉人马*与被上诉人谢某某、罗某某、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*因与被上诉人谢某某、罗某某、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州**开发区人民法院（2014）赣开民二初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：谢某某、罗某某因装修位于赣州**开发区翠湖山庄翠颖园7#别墅楼，于2013年4月3日与被告（反诉原告）马*双方签订一份装修协议，谢某某、罗某某列为协议的甲方，马*列为协议的乙方。双方约定以1386000元的价格由马*包干。双方在工程预算单上签字确认，谢某某、罗某某所持有的协议上盖有“赣州**有限公司”的公章。合同签订后，谢某某通过银行转账方式分两次向马*支付了1316000元。2013年4月13日，马*找到侯**施工，双方约定的价格为218600元。谢某某因事务繁忙很少到装修工地察看施工情况。2013年8月，谢某某在施工现场发现装修效果和设计图有很大的差异，装修用料也有出入，而且工程低价转包给第三人侯**。因此要求马*停止施工。后来，谢某某通过其他途径了解马*并非装修公司的员工，认为是受其欺骗才签订装修协议。2013年8月28日，谢某某到公安部门报案，认为马*已构成合同诈骗。2014年4月18日，公安部门经侦查认为马*不应被追究刑事责任，故决定撤销此案。2015年4月2日，江西**定中心认定马*在翠湖山庄翠颖园7#别墅“实际完成工程造价为429641.77元、所使用材料、楼地面地砖拼花图案、工程完成度均不满足图纸设计要求”。谢某某、罗某某认为马*严重违反协议书的约定、私自变更装修材料和设计方案，已构成违约。故诉至本院要求解除双方于2013年4月3日签订的《协议书》；判令马*、李**返还谢某某、罗某某装饰装修款计人民币886358.23元整；判令马*、李**赔偿谢某某、罗某某返工费用；马*认为没有违约行为反诉要求谢某某、罗某某支付剩余工程款70000元并赔偿损失30000元。另查明，在本案审理过程中，马*向谢某某交付了价值228410.9元的预订装修材料。

一审法院认为

原审法院认为：谢某某、罗某某与马*双方签订装修协议时，谢某某、罗某某误以为马*是代表“赣州**有限公司”签订协议，属重大误解，但谢某某、罗某某未在法定期间内行使撤销权，故该协议对双方当事人具有约束力。双方在履行合同过程，马*有“所使用材料、楼地面地砖拼花图案、工程完成度均不满足图纸设计要求”、低价把装修工程转包给他人的违约行为，致使谢某某、罗某某不能实现合同的目的。谢某某、罗某某要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。扣除马*实际完成的工程造价429641.77元、预订装修材料款228410.9元，马*应返还谢某某、罗某某预付工程款657947.33元，另外谢某某、罗某某所支付的15000鉴定费用也应当由马*承担，马*共应向谢某某、罗某某支付672947.33元。谢某某、罗某某要求马*赔偿返工费用，但并未提供相关的证据证明，对谢某某、罗某某此请求原审法院不予以支持。谢某某、罗某某要求李某某承担返还预付工程款的责任，被告李某某既不是装修合同的当事人，也未收取原告的装修预付款，更未参与装修工程的施工，故谢某某、罗某某要求李某某承担责任的理由不充分，谢某某、罗某某要求李某某承担返还装修款、赔偿损失的诉讼请求原审法院不予以支持。马*反诉谢某某、罗某某，要求对方支付剩余工程款及赔偿损失，原审法院认为马*未完全按合同履行，致使谢某某、罗某某不能实现合同的目的，且马*实际完成的工程量只有429641.77元，谢某某、罗某某已实际支付了1316000元，其反诉要求支付剩余工程款70000元的理由不成立。另外，马*没有证据证明其有30000元的损失，其反诉30000元损失的请求原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除谢某某、罗某某与马*于2013年4月3日签订的装修协议。二、马*应于本判决生效后十天内向谢某某、罗某某支付人民币672947.33元。三、驳回谢某某、罗某某要求马*赔偿返工费的诉讼请求。四、驳回谢某某、罗某某要求李某某返还装修款及赔偿损失的诉讼请求。五、驳回马*要求谢某某、罗某某支付剩余工程款及赔偿损失的诉讼请求。本案本诉受理费10600元、财产保全费1270元、由谢某某、罗某某承担3180元、马*承担8690元。反诉费1150元，由马*承担。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

马*上诉称：原审法院判决认定事实不清，应予以撤销，理由如下：1、马*与谢某某、罗某某签订的装修协议中已经约定合同为包干价，且工程不存在质量问题，马*没有任何违约行为，双方的工程造价应以签订合同的包干价计算。2013年4月3日马*与谢某某、罗某某就翠湖山庄别墅翠颖园7#的装修工程签订一份承包合同，方式为包工包料，合同包干价为1386000元。签订合同后马*聘请施工队进行施工，在施工过程中，谢某某、罗某某经常来施工现场查看，并未对工程质量提出异议。直至工程完工才提出工程质量有问题，并采取极端手段迫使施工队停工。后因此纠纷诉至原审法院，并申请法院对已施工的工程造价进行司法鉴定，但对该工程是否存在质量问题并未申请进行鉴定，谢某某、罗某某本来就是因为工程质量问题才要求停工的，后诉至法院后却并未对工程是否存在质量问题申请鉴定，这显然自相矛盾，从而可以推定谢某某、罗某某对该工程质量视为合格，原审法院在判决书中也认定马*与谢某某、罗某某签订的装修协议合法有效，对双方均具有约束力，马*在履行协议中并无违约行为，因此，工程造价应按双方约定的包干价计算。2、退一万步来说，马*认可鉴定结论中工程造价，原审法院判决马*归还谢某某、罗某某扣除工程造价429641.77元及预订装修款228410.9元后的预付工程款657947.33元严重损害了马*的合法权益，应予以撤销。如前所述，马*承建的装修工程并没有质量问题，在履行协议过程中也没有违约行为，反而是谢某某、罗某某无故要求停工，并要求解除协议，因没有了继续履行合同的一致合意，马*对解除合同没有异议。但是对于工程造价，经鉴定实际完成的工程造价为429641.77元，谢某某、罗某某实际支付马*工程款1316000元，预付工程款1316000元扣除实际工程造价429641.77元后的工程款要求马*全部返还是严重不公平的，马*之所以承建工程也是为了从中获得收益和利润，如果是这样计算，那么马*承建该工程所能获得的收益和利润便不存在，改变了马*当初签订合同的初衷，扣除实际工程造价后的工程预付款不应该全部返还谢某某、罗某某，在马*没有违约行为的情形下谢某某、罗某某提出解除合同，工程停工也是谢某某、罗某某导致的，对于合同解除，谢某某、罗某某存在一定过错，那么对于马*若继续履行合同可得到收益和利润，谢某某、罗某某应当弥补，弥补的金额从扣除实际完成的工程造价和预订装修款后的工程预付款中予以抵扣，因此，原审法院判决马*全部返还谢某某、罗某某装修工程款657947.33元没有事实依据，应当撤销。请求撤销原审判决第二项，一、二审诉讼费用、保全费用由谢某某、罗某某承担。

被上诉人辩称

谢某某、罗某某答辩称：1、马*所诉称的内容与本案事实不符，一审法院以马*施工不满将装修工程转包他人构成违约解除双方的施工合同符合法律规定，但是，在本案一审判决后一审认定的预定装修款228410元，除装修门材料外，其他材料款并未支付，恳求法院将178410元一并返还给谢某某、罗某某，一审法院并没判决李某某承担连带责任不符法律规定，因为李某某与马*系合伙人且将工程转让案外人。一审法院已对上述事实予以查明。

原审被告李某某未予答辩。

二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。

本院查明

二审认定的事实与一审查明的一致。

本院认为

本院认为，马*施工不满足图纸设计要求，又低价把装修工程转包给他人，存在违约行为。谢某某、罗某某因不能实现合同目的，要求解除案涉合同的主张，具有事实依据，符合法律规定。合同签订后，谢某某、罗某某向马*支付了1316000元，除去马*实际完成的工程量的工程造价429641.77元及预订装修材料款228410.9元，马*应将剩余的657947.33元返还给谢某某、罗某某。因本案违约方是马*，故，原审法院认为应由马*承担案涉鉴定费15000元（已由谢某某、罗某某预交）即由马*向谢某某、罗某某支付鉴定费15000元的处理，符合法律规定。故，马*的上诉理由不能成立，本院不予支持。谢某某、罗某某认为马*应将178410元材料款返还给谢某某、罗某某，并认为李某某应承担本案连带责任的主张，因谢某某、罗某某未提起上诉，本院不予审理。故，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10529元由上诉人马*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日