上诉人卢某某与被上诉人罗某某以及原审被告赣州创**限公司G356原G323宁石亭至赖坊公路改建工程项目部建设工程爆破施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卢某某因与被上诉人罗某某以及原审被告赣州创**限公司G356原G323宁石亭至赖坊公路改建工程项目部（下称创新公司项目部）建设工程爆破施工合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2015）宁*二初字第1237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：创新公司是国道G356宁石亭至赖坊公路改建工程的中标施工单位。中标后，组建被告创新公司项目部，将部分工程转包给被告卢某某的兄长卢**，卢某某受卢**的委托，以自己的名义与原告罗某某于2013年10月27日订立了《爆破施工合同》。合同约定：卢某某将K23＋013至K29＋660一工区的石方爆破工程以包工包料的形式发包给罗某某施工，总石方量为63951立方，单价为每立方9元，付款方式为每15天按已完成工程量价款的80%支付，其余15%在15个工作日内日一次性付清。合同订立后，罗某某组织人员依约施工，已完成合同约定的一工区石方爆破。为此，宁石亭至赖坊公路改建工程一工区项目部与卢**及罗某某于2015年元月31日订立一份”石方爆破完工确认单”。该确认单言明：”由罗某某**破队爆破施工的宁石亭至赖坊公路改造工程一工区石方爆破已全部完工，可办理爆破物品退库手续”确认单上有”卢**”签字及”宁石亭至赖坊公路改造工程一工区”印章。后卢某某及卢**分二次支付罗某某工程款7万元；对剩余工程款，卢某某以创新公司未支付卢**工程款为由未予支付给罗某某。

原告罗某某的诉讼请求为：请求判令被告卢某某支付剩余工程款505559元及利息，并承担诉讼费，由被告创新公司项目部承担连带清偿责任。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被告卢某某双方在平等，自愿基础上签订爆破施工合同，确立建设施工法律关系，依法应予保护。关于本案几个争议焦点：一、原告已完成爆破施工工程总量及总工程款的认定问题。依据双方签订合同第二条第一款、第二款约定：”图纸设计的工程量和施工桩号（K232＋13至K29＋660）立方米，如图纸设计方案变更，工程量相应增减。在庭审时，被告未能提供证据证明有图纸设计方案的变更，且原、被告在签订的确认单已明确言明已全部完成一工区的爆破施工。故应认定原告实际完成的石方总量为6395立方，按约定每立方9元计价，工程总价为575559元，减去被告已支付7万元，尚欠505559元。二、关于本案被告卢某某是否为本案适格被告应否承担工程款的清偿责任的问题。被告卢某某之兄长卢**与创新公司之间形成分包法律关系后，卢**委托被告卢某某与原告签订爆破劳务分包合同。从《石方爆破完工确认单》上卢**签名确认及事后卢**向原告支付工程款4万元，可视为其存在委托关系。作为受托人卢某某本应以委托人卢**的名义与原告订立爆破施工合同。但被告却以自己名义与原告签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：受托人以自己的名义与第三人签订合同时，受委托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，本案中原告依据意思自治原则选择受托人卢某某为被告，与法相符，因此被告卢某某是本案适格被告。应对拖欠原告工程价款负清偿责任。三、关于被告创新公司应否对原告主张的工程款承担连带责任的问题。原告与被告卢某某间签订爆破施工合同，作为该工程总承包人的创新公司没有与原告订立合同关系，不是该爆破施工合同的合同相对人，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法法律问题的解释》第二十六条之规定，该条规定从程序上只规定了实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、发包人。本案被告创新公司是总承包人，从该条规定来看并无总承包人对分（转）包人承担连带责任的规定。依据法理，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则，因此原告要求被告创新公司对本案承担连带责任的主张于法无据，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告卢某某于本判决生效后五日内支付原告罗某某工程款505559元，并从2015年3月1日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率计付利息至还款之日止。二、驳回原告罗某某对被告创新公司的诉讼请求。本案案件受理费8856元，由被告承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人卢某某不服该判决，提起上诉，请求撤销原判，发回重审。其上诉主要理由如下：1、原审判决认定事实不清。原审判决的依据是上诉人与被上诉人签订的《爆破施工合同》和石方爆破完工确认单，从而确认被上诉人100%完成了《爆破施工合同》中按图纸设计的工程量63951立方米，这显然与事实不符。一个工程的工程量结算应当以双方确认的工程结算单为依据，但被上诉人做到2014年农历年底，只做了《爆破施工合同》中约定的工程量三个山头的两个，且该两个山头都没有按照规定标高完工。被上诉人离场时没有告知上诉人，也没有向上诉人申请进行工程验收。由于被上诉人的擅自离场，导致上诉人年后雇请挖机做了700多个小时。2、《爆破施工合同》是以图纸为依据进行的预算工程，但事实上该山头还有很多土方工程，不必要爆破的，这不能作为工程量的准确依据。3、”石方爆破完工确认单”是因当时临年，根据县安全局的要求，所有爆破物品都必须收缴入库，被上诉人为了将爆破物品入库，就先写好了一张单叫卢**签名，因年关将至，卢**事情很多，没有认真看该单据内容就签字。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：合同约定以图纸设计的工程量为依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

二审审理中，上诉人向法庭提交以下几组证据：证据1、爆破施工合同复印件，证明只是图纸设计卢某某等人承包的工程路段有石方共计63951立方米，而不是说需爆破的石方为63951立方米，因有些石方可用挖机直接挖取。合同约定是按甲方（卢某某）计量的工程量支付工程款。证据2、创新公司项目部出具的《有关2015年元月31日一工区〈石方爆破完工确认单〉情况说明》，证明该确认单是罗某某拿来要求盖章的，说是年底需将爆破物品收缴入库用的，当时项目部并未对一工区爆破工程量进行验收，该标段爆破工程是否全部爆破完工，项目部并不清楚。证据3、陈某某的调查笔录，证明一工区只有部分石方进行了爆破，大部分是通过挖机挖的，有些没爆破到位，还用挖机上炮头进行炮击，2014年农历年后本来还要放很多炮，但罗某某说没拿到钱就不肯来放炮了。证据4、朱*的调查笔录，证明朱*是该路段的现场监理。一工区石方工程只有部分进行了爆破，卢某某还雇请了挖机上爆头对石方进行了炮击。证据5、刘某某的调查笔录及其挖机到卢某某工地做工的记录本复印件，证明刘某某的挖机上炮头为卢某某一工区工地炮击石方261：50小时。证据6、赖某某的调查笔录及其为卢某某工地做工的记录本复印件，证明赖某某到卢某某一工区工地用挖机上爆头炮击石方23小时，每小时380元计费。证据7、曾*某调查笔录及其为卢某某工地做工的记录本复印件，证明曾*某到卢某某一工区工地用挖机上炮头炮击石方42小时。证据8、挖机上炮头炮击的现场照片6张，证明卢某某工地有用挖机上炮头炮击石方的事实。证据9、目前施工现场照片7张，证明：1、罗某某至今都没有将全部工程按图纸爆破完工。2、有的地方本应爆破的石方，事实上罗某某没有实施炮爆。证据10、李*的挖机领款收条复印件，领款人是曾*的，曾*的是老板，李*是挖机的司机，我们列出了时间表，证明他还做了162小时的炮击工地。

针对上诉人提交的上述证据，被上诉人质证称：证据1，对方以爆破合同来证明不是这个方量。对这份合同的真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议。上诉人主张合同约定是按实际爆破的方量进行计算，这种证明对象与合同根本无法联系起来，因为合同第二条第一项很明确的约定以甲方图纸设计的工程量为本合同工程量。而且另外说明如图纸设计方案变更，工程量才做相应的增减。如果说减少，应向法庭提供工程量减少的变更量，设计图纸变更的变更令和变更后的设计图纸。上诉人没有提供这些证据，应该认定合同约定的工程量是真实的。对证据2的合法性、真实性有异议。这个没有负责人或法定代表人或项目部代表人签名。这个情况说明的内容是不真实的，工程量完成的确认单其实是寥寥几十个字，而且标题醒目，直接了当。没有看内容也应该看清标题，说明合同内的工程量已经完工。证据3-7，虽然是不同的证人，但证明的内容基本相同。这几个证人的证言在逻辑上不能成立，如果说需要用爆破来爆破的石方，能够用挖机去挖，那还要爆破干嘛？挖机确实也有挖石头，但是是什么时候呢？按照爆破合同第三条第一项的约定，被上诉人爆破后，石块的直径应该要保证在一米五以内，也就是在一米五以内的石块，挖机才能够进行把它拆下来，这些石块用挖机打小的原因是因为他们包了整个公路，还要用片石，如果去外面买就更贵，所以用上诉人爆破下来的石块，再用挖机把它解小，再用于附属工程。这样挖机解小的片石并不是爆破没有完成的工程量。证据8，这个不是需要爆破的工程量，这个本身属于页岩土，它不需要爆破，就是用挖机开挖。证据9，这上面是水沟的，水沟属于附属工程，不属于设计图纸的爆破内容。高速公路下面的石方是没有爆破，因为不能在这里爆破，所以就改道，改道的地方需要爆破，改道的爆破方量是被上诉人完成的。对证据10的三性均有异议。从证据10上也可以看出这是临时书写的，并非原始件。另外上诉人支付的挖机炮头费用与石方爆破工程量没有关联。

二审审理中，上诉人还申请了证人陈某某、朱*、刘某某出庭作证。

二审审理中，被上诉人未向法庭提交新的证据。

本院对上诉人提交的上述证据评判如下：对证据1、2、8、9的真实性、合法性予以认定，创新公司项目部的说明仅是反映盖章的过程，并没有明确被上诉人未完成爆破工程。对证据10的真实性不予认定，该组证据是草写的，没有证人出庭证实。其他证据均为对证人的调查笔录。这些证人笔当应结合证人的当庭证言作出评判。从二审中三名证人特别是证人朱*（监理公司驻地监理）的当庭证言来看，诉争工地中确实存在用挖机上炮头进行施工的事实，但挖机施工有装斗挖土以及装炮头施工，而装炮头施工不仅有用于代替爆破作业，还有用于解大片石。

本院查明

二审查明：1、被上诉人在爆破施工过程中，上诉人及创新公司项目部没有对被上诉人已完成爆破工程按进度进行计量签证。2、诉争《爆破施工合同》约定的单价9元／立方米是单指爆破及火工材料的承包价格，并不包括清运所爆破下来的石方和清理爆破工作面的价格。3、诉争工地中挖机施工有装斗挖土以及装炮头施工两种情况，确实存在挖机上炮头进行施工代替爆破的事实，但还存在装炮头施工用于解大片石之情形。

二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：诉争《爆破施工合同》中约定的63951立方米是一个设计图中预计的石方量，并不是合同约定只要爆破施工了，就应按此方量计价。实际结算时，爆破了多少就应当按多少方量计价。本案争议的是一个实际爆破方量如何计算以及举证责任如何划分的问题，而并不是诉争合同约定按约定方量计算还是按实际爆破方量计算的合同理解问题。本案中，合同约定了每15个工作日计量一次并按80%支付爆破工程进度款，但实际上，双方并没有按此约定每15个工作日内计量并签证后支付工程进度款。目前，该爆破施工的工地已基本竣工，爆破施工面已经完全改变，无法对其已爆破及未爆破的方量进行测量。但卢**已经在2015年1月31日的《石方爆破完工确认单》中签名，且创新公司项目部也已经在该确认单中盖章，确认了一工业石方爆破已全部完工。这也就意味着，上诉人已经确认了合同约定的爆破方量已全部完工。因此，原判将设计图中预算的石方量63951立方米确认为被上诉人已经实际完成的爆破石方量，该处理是妥当的。

关于上诉人诉称被上诉人实际上并没有全部完工，而是由上诉人雇请挖机装炮头施工来完成的问题。由于上诉人已经书面确认爆破工程全部完工，上诉人又推翻其书面确认单，再主张实际没有完工，上诉人应当承担举证责任，提交充分的证据予以证明。从查明的事实来看，案涉工程确实存在挖机装炮头施工的事实，但炮头施工不仅用于代替爆破完成爆破方量，还用于解片石，而解片石不是诉争《爆破施工合同》约定的被上诉人的爆破施工项目。上诉人提交的其支付给挖机工人的费用等证据，不仅包括清运石方的费用，还包括炮头施工解片石的费用，无法计算出炮头施工代替爆破施工的费用。即便刨开这两部费用，能够明确上诉人支付炮头施工代替爆破施工的费用，也无法推算出用炮头施工代替爆破施工的方量，仍然无法扣减被上诉人未完工的爆破方量。故上诉人的举证责任尚未完成。

综上，上诉人的上诉请求没有提交充分证据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8856元，由上诉人卢某某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十六日