裴**与江西佳**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江西佳**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上饶市信州区人民法院（2013）信民二初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年7月10日，为建设凤凰大道东段新建道路，根据上饶市人民政府与佳**司达成的该工程由佳**司投资建设的约定，上饶市凤凰大道东段工程项目部（上饶市人民政府办公室于2006年7月4日根据市政府常务会议研究决定发文授权上饶市城区段铁路北移工程指挥部组建）代理佳**司发布工程招标代理公告，由佳**司将该工程通过招投标发包给江西丰**限公司施工承建，并由佳**司与丰**司签订了施工合同，约定该工程（包含绿化工程）均交由丰**司承建施工。2009年6月4日，被告与江西广**限公司又签订《园林绿化工程施工合同》一份，合同约定，佳**司将凤凰大道东段新建道路第一标段的绿化工程发包给乙方（广**司）施工，该段绿化工程款为包干总价1，985万元，并约定了双方的权利和义务。广**司按合同履行，施工过程中，因市政府要求提高该项目设计标准，佳**司重新委托设计，广**司按新设计图纸施工，于2010年5月工程竣工，并交付使用。2010年9月份，佳**司又将凤凰大道东段新建道路第一标段的部分人行道施工工程量交由广**司实际施工，并于2010年9月28日向广**司出具了工程预算书一份，约定工程款按包干价计算。广**司对该工程的部分项目进行了实际施工，后经双方确认实际完成工程量并经佳**司审核，该部分已完成的工程量的工程款为174.02万元。另佳**司于2010年委托上饶市**询有限公司对凤凰大道东段一标段绿化工程项目作出工程结算审核，经审核，该工程结算造价为410.977364万元。两项工程经审核结算造价为585万元。除去已支付工程款358万元，佳**司及广**司双方确认尚欠工程款227万元。2011年广**司将该两项工程有关债权转让给裴**，裴**多次找佳**司要求支付工程款，佳**司于2012年6月15日与裴**签订付款计划一份，承诺：尚欠工程余款227万元分五期支付，2012年6月21日前支付工程款27万元；在2012年9月28日前支付工程款50万元；2012年12月30日前支付工程款50万元；2013年2月8日前支付50万元；2013年5月30日前支付50万元。但佳**司分三次共向裴**支付工程款30万元（2012年11月8日支付10万元，2012年11月9日支付5万元，2013年3月1日支付15万元），余款至今未付。

另查明，本案审理期间，原审法院依据佳**司申请委托江西求实司法鉴定中心对裴**所完成的工程总价款进行鉴定，因当事人双方对绿化工程未提供任何检材，且双方在工程现场也未能明确施工范围，故鉴定机构对绿化工程无法鉴定。对裴**实际施工的部分人行道工程鉴定结论为：合计造价1，717，382.27元。

一审法院认为

原审法院认为，裴**与佳**司双方诉争的工程系市政公共工程，故招投标由市政府成立的上饶市凤凰大道东段工程项目部代理实施，但根据市政府与佳**司的协议，该工程由佳**司投资建设，故招标单位为佳**司，建筑施工合同由佳**司与施工单位直接签订，且工程款亦由佳**司支付，上饶市凤凰大道东段工程项目部在该工程施工及验收结算中系代表政府起监督作用。佳**司将该工程第一标段绿化工程发包给广**司施工（并由裴**实际施工），结算及支付工程款，均由史长江代表佳**司实施，后史长江以佳**司名义又将人行道部分工程交由广**司施工，并代表佳**司与广**司进行结算、出具还款计划、支付部分工程款，故史长江的行为构成表见代理。佳**司将上饶市凤凰大道东段部分工程发包给广**司施工，未依法经招投标程序，故双方签订的施工合同无效，但双方诉争工程现已全部完工，并已经竣工验收交付实际使用，故裴**根据双方约定结算的绿化工程部分工程款金额主张佳**司支付的工程款总额，应予支持，对裴**已完成的部分人行道工程的工程款应按鉴定结论予以确定。佳**司关于本案与其无关的辩称，与事实不符，本院不予采信。佳**司欠付广**司的工程款已经结算，故其与广**司之问的建筑施工合同关系已实际转为明确的债权债务关系。广**司将债权转让给实际施工人即裴**，依法只需通知到达佳**司即生效，故裴**在本案中主体资格适格，对佳**司关于裴**不具有原告资格的辩称，本院不予采信。佳**司未及时支付欠付工程款，故裴**要求佳**司支付欠付工程款的诉讼请求，符合本案事实及法律规定，本院予以支持，但欠付工程款总额应依法调整为197万元一（174.02万元一171.738227万元）＝194.718227万元。佳**司在拖欠工程款数额经双方核对已经确定后，未在约定期限内及时履行付款义务，故裴**要求佳**司按人**行公布的银行贷款基本利率承担逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

被告于本判决生效后十日内偿付原告尚欠工程款194.718227万元及其利息（按同期银行贷款利率计息，从2012年1月9日起计至被告付清欠款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，980元，诉讼保全费5，000元，鉴定费60，000元，共计88，980元由原告负担1000元，被告负担87，980元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人**展有限公司不服一审判决，依法向本院提起上诉。

上诉人江西佳**限公司的主要上诉理由有：1、被上诉人裴**不具有诉讼主体资格，合**利公司与广**司签订的，裴**只是广**司的委托代理人。广**司于2013年5月9日出具的情况说明只是广**司的单方行为，其既有合同权利的转让，又有合同义务的转让，属于合同法规定的概括转让，权利义务一并转让的，应经另一方同意；2、本案与佳**司无关，被上诉人诉称的2010年9月份增加人行道施工工程以及所谓的审核根本不存在，佳**司与广**司签订的《园林绿化工程施工合同》约定的是园林绿化工程的相关情况，且该合同约定的工程款是195万元的包干价，佳**司已经全部支付完毕。被上诉人诉请的是一个完全不同的工程，如果要形成发包、施工关系的话，必须要有发包人的盖章认可，否则与佳**司无关；3、史**的签字不构成表见代理，也不代表佳**司，盖了章的合同与诉争工程完全无关，没有任何证据证明系增加出来的工程量，史**签字注明有两个工程，而佳**司盖章的只有一个工程（绿化），证明还有一份合同则是人行道工程，该工程必然系史**个人与广**司签订的；4、被上诉人应当承担举证不能的后果，工程量鉴定报告没有客观依据不能作为本案认定工程款的依据，除鉴定结论和所谓的史**签名的付款计划以外，被上诉人没有任何其他证据证明诉争工程的工程量以及工程款的数额。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人裴**的答辩理由主要有：其系本案凤凰大道绿化工程及人行道工程的具体施工人，在具体施工中裴**出资，广**司是签订合同的单位，广**司与佳**司对绿化工程及人行道工程已结算，工程造价为585万元，扣减已支付的358万元，双方确认欠工程款227万元。广**司将佳**司的债权装让给裴**，史长江代表佳**司向裴**出具付款计划。此后，佳**司向裴**支付30万元，佳**司实欠裴**197.02万元。佳**司认为史长江不能代表佳**司出具付款计划，申请鉴定，经鉴定，人行道工程造价为194.718227万元（在允许误差范围内）。因此，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

双方当事人在二审期间均未向法庭提交新证据。

本院查明

经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案在二审期间的争议焦点：一、被上诉人裴**是否具有诉讼主体资格，上诉人**公司作为被告是否适格；二、史**是否构成表见代理；三、原审采纳的工程量鉴定报告是否可以作为认定工程款的依据。

本案中被上诉人裴**依据广**司出具的债权转让情况说明，以债权受让人身份提起诉讼，可以证实其是与本案有直接利害关系的公民，符合起诉条件。而本案涉及的凤凰大道东段新建道路第一标段绿化工程属于上诉人发包工程，上诉人亦承认人行道施工工程是政府指定其修建，故上诉人辩称其与本案无关不符合事实。因此，对于上诉人提出被上诉人不具有诉讼主体资格、上诉人与本案无关的上诉理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，原审中被上诉人提供的证据足以证实史长**利公司负责凤凰大道东段新建道路第一标段绿化工程，故原审法院将史长江以上诉人名义把人行道部分工程交由广**司施工的行为认定为表见代理并无不妥，本院对上诉人提出史长江不构成表见代理的上诉意见不予支持。对于上诉人提出原审采纳的工程量鉴定报告没有客观依据不能作为认定工程款的依据，本院认为，原审法院在一审中应上诉人请求委托鉴定机构对涉案工程量进行鉴定，鉴定结论作出后，上诉人对鉴定报告虽然有异议但在一审、二审过程中均未提供证据证实其主张，故本院对上诉人提出的工程量鉴定报告不能作为认定工程款依据的上诉理由不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23，980元，由上诉人**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日