夏*与张*、中恒**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人夏*与上诉人张*、上诉人中恒建设**公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人夏*、张*、中恒建设**公司均不服江西**民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）横民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏*委托代理人洪**，上诉人张*委托代理人涂传辉，上诉人中恒建设**公司委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1999年，经省公路局批准，横峰县人民政府决定对青山公路进行改造，并委托青**指挥部与施工单位签订施工合同。2001年12月16日，被告中恒建**限公司的与横峰县青山公路改建工程指挥部签订了《青山公路施工协议书》一份，该协议书约定工程项目为青山线路基土石方工程，分两期施工，于2002年12月31日前竣工，工程总造价为8550000元。被告张*通过挂靠被告中恒建**限公司（原名：南昌**工程公司）的方式取得了该工程的承包权。原告夏*又从被告张*处取得了该土石方工程K4＋000―K7＋000和17＋000―K18＋000段承包权，其中K4＋000―K7＋000段工程由其自己负责投资、管理和施工，K17＋000―K18＋000段工程转包给了案外人刘**施工，上述工程均已竣工验收。2003年至2006年期间，原告以出具领条或借条的形式从被告张*处领取工程款共计578640元。工程竣工后，被告张*以被告中恒建**限公司的名义从发包方处领取了全部的工程款（包括被法院强制执行部分），并缴纳了相应的税款。原告夏*多次向被告张*要求支付其应得工程款，被告张*认为其已超额支付了原告应得的工程款，被告中恒建**限公司认为涉案工程的工程款全部由被告张*领取，未经被告中恒建**限公司账户，其不应承担责任。另查明，原告夏*将该工程K17＋000―K18＋000段路基工程转包给案外人刘**施工后，刘**因工程款结算与原告夏*发生纠纷而将原告夏*、被告中恒建**限公司起诉至本院，经一审、二审判决，夏*应向刘**支付工程款374034.86元，中恒建**限公司对此承担连带责任。该案已于2007年8月2日经本院执行完毕，其中该执行案件250000元案款由横峰**指挥部支付，剩余案款由被告中恒建**限公司支付。2008年1月16日，中恒建**限公司向本院起诉夏*要求支付垫付的刘**建设工程纠纷执行款156000元，双方于2008年5月达成调解协议，夏*同意于2008年7月底前支付中恒建**限公司垫付的156000元，并于2008年7月底前与中恒建**限公司结算工程款。事后，原、被告未就工程款进行结算。2002年，原告夏*从青山公路路基土石方工程发包方横峰县人民政府借取该工程预付款200000元，后被告中恒建**限公司以不当得利为由将原告夏*起诉至本院，本院依法判决原告夏*返还被告中恒建**限公司200000元。该案已执行完毕。再查明，南昌**工程公司于2003年5月将名称变更为江西中恒建**限公司，江西中恒建**限公司又于2013年6月18日将名称变更为中恒建**限公司。

一审法院认为

原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原告夏*、被告张*及案外人张**在对涉案工程进行施工时并未共同管理和使用三人所投入的财产；而是对各自所负责路段的工程独自投资，独自管理，所负责路段的工程款也是由个人所得，并不需要进行统一的结算和分配，对外也没有承担连带责任。因此，可以认定，原告夏*与被告张*在对涉案工程进行施工时并不是法律意义上的合伙关系。被告张*通过挂靠被告中恒建**限公司的方式取得青山线路基土石方工程承包权后又将该工程部分路基土石方工程交由原告夏*施工，上述工程已竣工并由发包方验收合格并投入使用，双方形成建设工程施工合同关系，虽然原告夏*与被告张*均未取得建筑施工企业资质，但原告夏*请求支付工程价款应当以支持。

本院认为

关于原告夏*实际施工路段问题。本院认为，原告夏*实际施工K4＋000―K7＋000和K17＋000—K18＋000段的事实已经被横峰县人民法院（2005）横民一初字第291号民事判决书予以确认，该判决书经（2006）饶**一终字第335号判决书维持后已生效。并且被告张*出庭参加了（2005）横民一初字第291号案件诉讼程序，对判决认定的事实未提出异议。故原告夏*实际施工路段应认定为青山线路基土石方工程K4＋000―K7＋000和K17＋000—K18＋000段。

关于工程款计算问题。工程款应以工程量乘以单价的方式计算。原告夏*主张土石方单价为7.95元／m3，工程量以《路基每公里土石方数量表》中计价方土石方量计算为准；被告张*主张土方单价为6元／m3，石方为12元／m3，工程量以《路基每公里土石方数量表》中挖方或填方计算工程款较高的一方为准。本院认为，《路基每公里土石方数量表》中分别记载了挖方量、填方量、废方和计价方总数四项内容，并且被告张*在庭审中承认其以被告中恒建**限公司名义与发包方结算工程款时K5＋000―K7＋000段土方量是37385m3，石方量是13266m3；K17＋000―K18＋000段土方量是28396m3，石方量是36521m3；与《路基每公里土石方数量表》计价方土方量、石方量完全一致，故可以认定被告张*与发包方结算工程款时是以《路基每公里土石方数量表》计价方计算工程量的。因此，本院认为，本案中工程量以《路基每公里土石方数量表》计价方进行认定更为合理，其中青山线路土石方工程计价方土石方总量为1074403m3，K4＋000-K7＋000计价方土石方量为81259m3，K17＋000-K18＋000计价方土石方量为64917m3。原告夏*与被告张*虽然对单价提出来相应的主张，但双方均未提供证据予以佐证。本院认为，《青山公路施工协议书》中确定的工程价款8550000元，是发包方横峰**指挥部在参照当时当地同类工程造价等因素后通过招投标与被告中恒建**限公司确定的价格，以此总工程价款除以总工程量所计算出的单价应是符合当时当地同类工程单价的实际情况和交易习惯的，故以该单价计算工程款具有相应的合理性。经计算，青山线路土石方工程土石方单价为7.95元／m3（8550000元÷1074403m3）。综上所述，本院认为，原告夏*所承包K4＋000-K7＋000和K17＋000-K18＋000段工程款总价款为1162099.2元（81259m37.95元／m3＋64917m37.95元／m3）。除被告张*已向原告夏*支付的578640元外，横峰**指挥部作为发包方代原告夏*支付的刘**诉夏*一案的案款250000元应视为被告张*向原告支付的工程款。因被告中恒建**限公司向刘**支付的案款156000元已经本院（2008）横民二字第11号民事调解书确认由原告夏*返还给被告，故该笔工程款不宜在本案中予以扣除。

关于税款的问题。被告张*主张以税率7.2%计算，原告夏*同意承担，但要求被告证明已经实际缴纳了相应的税款并出具具体凭证证明实际税额。本院认为，依据《青山公路施工协议书》第九部分”其他事项”第6条规定，被告张*需以被告中恒建**限公司的名义缴纳相应税款后凭票领取工程款，即表明被告张*在领取工程款时已经缴纳了相应的税款。故被告张*要求从原告夏*工程款中扣除由其垫付的税款的主张，本院予以支持。另根据被告张*向本院提供的税收通用完税证，并参考横峰县交通局向本院提供的被告张*以被告中恒建**限公司领取工程款的发票联（发票号码：50029239），本院对涉案工程所应缴纳税款的税率酌定为6.77%。经计算得出原告夏*所承包K4＋000―K7＋000和K17＋000―K18＋000段工程应缴税款为78674.12元（1162099.2元6.77%）。

关于检测费（测设费）及管理费问题。本院认为，被告张*虽然主张原告夏*应当承担相应的检测费（测设费），但未提供相应的证据双方对该费用的约定情况，也未主张具体的检测费（测设费）数额，故本院不予处理。被告中恒建**限公司主张被告张*、原告夏*及案外人张**应向其缴纳相应管理费，本院认为，该管理费是被告张*与被告中恒建**限公司因挂靠行为产生的纠纷，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。

关于被告中恒建**限公司是否应承担责任的问题。本案中，被告中恒建**限公司为涉案工程的合同签订人，是涉案工程的总承包人，其出借资质同意被告张*挂靠的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定。故被告中恒建**限公司应对其违法行为承担相应的法律责任。

关于本案的诉讼时效及利息问题。最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，原、被告对涉案工程至今未进行结算，亦未约定付款期限，原告可以随时主张权利，原告现向被告主张工程款未超过诉讼时效。被告提出原告的起诉超过诉讼时效的抗辩意见与查明的事实不符，不予采纳。因原、被告双方未对工程款进行结算，也未提交证据证明应付工程款之日，故原告要求被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，被告张*尚欠原告夏*工程款254785.08元（1162099.2元-578640元-250000元-78674.12元），故原告要求二被告向其支付应得工程款448427元中的合理部分，于法有据，理由正当，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张*于本判决生效之日起十日内向原告夏*支付工程款254785.08元；二、被告中恒建**限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告夏*的其他诉讼请求。本案件受理费9339元，由原告夏*负担5043元，由被告张*、中恒建**限公司负担4296元。

二审裁判结果

上诉人夏*不服原审法院一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：一、改判一审判决第一项为：由被上诉人张*支付上诉人夏*工程款333，459.20元，并支付利息78，429.55元，合计411，888.75元。利息从2007年12月25日起按照银行同期贷款利率暂计至2011年6月25日，后续利息计算至欠款本息全部清偿之日止；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人张*、中恒**限公司负担。主要上诉及辩称理由为：1、原审法院作出从上诉人工程款中扣除78674.12元税款的认定是错误的。依法缴纳的税款，上诉人理应承担。被上诉人辩称已缴纳相关税费，但其提交的税款凭证不能证明与本案有任何关联性，其真实性、合法性也值得怀疑。2、原审法院驳回上诉人要求被上诉人支付工程款利息的诉请是错误的。本案工程建设早已竣工，并且被上诉人张*也于2007年12月份领取了全部工程款，因此，上诉人要求被上诉人支付工程款利息是符合法律规定的；3、夏*实际施工了4-5公里，并不是张**施工的。本案也未过诉讼时效，双方没有约定合同履行期限。

上诉人张*不服原审法院的一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：一、依法撤销江西**民法院作出的（2015）横民二重字第1号判决第一项，改判驳回夏*对上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人夏*承担本案的诉讼费用。主要上诉及辩称理由有：1、被上诉人夏*取得的承包权只有岑葛公路K4—K7和K7—K18公里，但法院却根据未经质证的（2015）横民一初字第291号民事判决为依据，确认被上诉人夏*施工的里程为K5—K7和K7—K18公里，并以莫须有的事实认定上诉人张*参加了该案的诉讼。（2005）横民一初字第291号民事判决的当事人双方是刘**和夏*、江西中**限公司。张*并不是案件当事人，不可能参加庭审，而且，陈述夏*施工里程为岑葛公路K4-K7和K17-K18公里的是夏*本人。所以判决审查的内容均是夏*与刘**之间的纠纷，并不是对夏*实际施工里程的判决；2、横峰县人民法院作出的（2008）横民二初字第11号民事调解书确认，张*（中恒**限公司）已经代夏*向刘**支付了156，000元，这笔款本应由夏*支付给刘**的，张*代付后，就视为张*支付给了夏*，所以夏*应该返还张*（中恒**限公司）。如果不返还，就应当在工程款中予以抵扣；3、对于本案的诉讼时效，在一审时已经举证证明，横峰县人民法院作出的（2008）横民二初字第11号民事调解书确认，夏*与张*必须在2008年7月底前结算，是除斥期间，不能再行改变的。即使要计算时效，也是从2008年7月底为时效中断，继续计算两年，到夏*2014年起诉张*，早已超过法定的2年诉讼时效；4、税费应当扣除，夏*多计算了4-5公里的施工量，应当予以扣除。另本案也不存在合伙关系。

上诉人中恒**限公司不服原审法院的一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：一、撤销横**民法院（2015）横民二重字第1号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令由被上诉人夏*承担本案诉讼费用。主要上诉及辩称理由为：1、原审法院认定事实及法律关系错误。上诉人将横峰县青山公路发包给了张*施工，并与其签订了《内部承包协议》，而与夏*不存在任何合同关系及其他法律关系。夏*只能依据合伙协议向张*主张权利。本案中青山路工程款的支付方式是由建设方工程款横峰县人民政府直接支付给张*，且本案所涉的工程款已经全部结算完毕且已经由张*和夏*领取完毕，至于最后的工程款的分配方式是张*、夏*和张**之间进行结算和分配，与上诉人没有关系；2、本案已过诉讼时效，被上诉人丧失胜诉权。横**民法院作出的（2008）横民二初字第11号民事调解书已经明确要求张*及上诉人对涉案工程款及税金进行结算，可是张*至今未来，已经超过2年的诉讼时效；3、本案工程张*、夏*及上诉人之间并没有进行结算，原审法院在法庭调查时已经确认该事实。原审法院认定工程款数额是254，785.08元是违法的；4、原审法院判决上诉人就254，785.08元工程款承担连带责任是适用法律错误且缺乏法律依据。且夏*在第二次诉讼中要求张*支付工程款，并未要求上诉人支付工程款，因此上诉人没有向夏*支付工程款的义务；5、夏*应当拿出本案诉争标段是其实际施工的相关证据。

二审期间，上诉人张*向本院提交以下几组新证据：

1、张**与江西中**限公司、张*在南昌市新建区人民法院调解协议书一份，拟证明4-5公里是由张**实际施工的，并且经过调解予以确认。相关税款张*已经全部支付。

2、2010年5月7日、2010年11月23日的证明各一份，拟证明4-5公里是张**实际施工的。

上诉人夏*质证认为，对证据1调解协议书的真实性没有异议，但对于证明对象有异议。该调解夏*并没有参与，所以夏*是否认可不清楚。对于证据2的真实来源不清楚，对证据的真实、合法、关联性均持有异议。

上诉人中恒**限公司质证认为，对于证据的三性均不持异议。上述证据是从南昌市新建区人民法院档案室调取出来的，这些证据反映出来的事实与夏*的陈述向矛盾。

本院认为，上诉人张*提供的第一组证据是一份生效的调解协议书，对该组证据的三性予以确认，对于第二组证据所要证明的事实已经由第一组证据予以确认，故对该组证据的证明对象，本院予以认可。

二审查明，2010年，张**向南昌市新建区（原新建县）人民法院起诉江西**团公司和张*，在诉讼过程中，三方达成调解协议，确认张**对横峰县青山公路路基土石方工程的3-5KM段、18-20KM段的路基工程进行了施工，工程款为1，145，171.44元，由张*予以支付。

二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦**、上诉人夏*是否实际施工了横峰县青山公路路基土石方工程的4-5KM段的路基工程。原**院之所以认定上诉人夏*施工了4-5KM段的路基工程，是基于横峰县人民法院（2005）横民一初字第291号民事判决书与上饶**民法院（2006）饶**一终字第335号民事判决书所查明的事实。但前述两份判决书的当事人是刘**与夏*及江西中**限公司，主要诉争的焦点是刘**实际施工的17-18KM段的路基工程款问题，而认定夏*取得4-7KM及17-18KM段路基工程承包权的事实仅是根据夏*的自述。基于上诉人张*于二审提供的张**与江西中**限公司、张*在南昌市新建区人民法院调解协议书，其中对于横峰县青山公路路基土石方工程的4-5KM段的路基工程款已经做出了处分，该调解协议书经南昌市新建区人民法院确认并生效，故对于横峰县青山公路路基土石方工程的4-5KM段的路基工程款，上诉人夏*在本案中不得再行主张。因此，原**院认定的工程款总额中应当扣减4-5KM段相应的款项。根据《路基每公里土石方数量表》中明确的4-5KM段的计价方总数为30608m3，该路段的路基工程款应为243，639.68元（30608m37.96元）。争议焦点二、税款是否应当扣除。原**院依据《青山公路施工协议书》及张*提供的税收通用完税证及横**通局提供的发票联三组证据综合认定张*已经缴纳了相应的税款，并无不妥。本院予以支持。但对于4-5KM段的工程款应缴纳的税款不应再由夏*支付，应予剔除。即16，494.41元（243，639.68元6.77%）。争议焦**、张*代夏*支付给刘**的156，000元是否应在本案中予以抵扣。因该款项已经横峰县人民法院（2008）横民二初字第11民事调解书确认由夏*返还给中恒**限公司，故在本案中不再重复处理。争议焦点四、本案是否已经过诉讼时效。因夏*与张*就本案所涉及的工程款至今未进行结算，夏*可以随时主张权利，因此本案未过诉讼时效。虽然横峰县人民法院（2008）横民二初字第11民事调解书明确要求双方结算，但结算是双方行为，故上诉人张*、上诉人中恒**限公司称本案已过诉讼时效的上诉理由，本院不予采信。争议焦点五、上诉人中恒**限公司是否对本案的工程款承担连带责任。中恒**限公司虽是本案的总承包人，但张*已经领取完本案所有的工程款，根据合同相对性原则，上诉人中恒**限公司对本案的工程款不应承担连带清偿责任。争议焦点六、未及时给付的工程款利息是否应当计算。因本案工程已经竣工验收，且上诉人张*已经领取完全部的工程款，故对于未给付的工程款应当计算利息。因双方之间对于利息标准未做约定，故应按照人**行发布的同期同类贷款利率计算。从2003年12月31日起计算至2011年6月25日止。

综上所述，原审法院认定事实基本正确，由于上诉人张*于二审提供了新的证据，故在应付工程款的计算上应当扣除横峰县青山公路路基土石方工程的4-5KM段的路基工程款243，639.68元，并相应增加多扣减的该部分路基工程款的税款16，494.41元。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持江西省横峰县人民法院（2015）横民二重字第1号民事判决第（三）项，即”驳回上诉人夏*的其他诉讼请求”；

二、撤销江西省横峰县人民法院（2015）横民二重字第1号民事判决第（二）项，即”上诉人中恒建设**公司对上述款项承担连带清偿责任”；

三、变更江西省横峰县人民法院（2015）横民二重字第1号民事判决第（一）项，即”上诉人张*于本判决生效之日起十日内向上诉人夏*支付工程款254785.08元”为”上诉人张*于本判决生效之日起十日内向上诉人夏*支付工程款27，639.81元”；

四、判决上诉人张*于本判决生效之日起十日内向上诉人夏*支付尚欠工程款27，639.81元的利息（计息标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2003年12月31日起计算至2011年6月25日止）；

五、驳回上诉人夏*的其他上诉请求；

六、驳回上诉人张*的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14，371元，由上诉人夏*负担12，654元，由上诉人张*负担1，717元；二审案件受理费31，151元，由上诉人夏*负担28，596，由上诉人张*负担2，555元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十九日