钟风格判决书

审理经过

原告（后诉被告）钟风格诉被告（后诉原告）江西腾**任公司（以下简称腾跃公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（后诉被告）钟风格及其委托代理人李**，被告（后诉原告）的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（后诉被告）钟风格诉称：我于2013年3月开始在腾跃公司向江西**限公司承包的496中段采掘工程区担任推车工（未参加工伤保险）。2013年4月13日，我在该岗位工作时，被窿内墙上掉下的石块砸伤。当即被送到西**医院简单处置后转到赣南**附属医院住院治疗。现仍遗有神经损伤等症状。2014年3月26日，大余县人力资源和社会保障局认定申请人为工伤。2014年10月17日，赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2015年1月26日经江西省**委员会再次鉴定为六级伤残。为维护我的合法权益，妥善解决我的工伤保险待遇纠纷，经向大余县劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该委于2015年5月21日作出裁决，我对此仲裁裁决不服，特提起诉讼，要求判令腾跃公司支付工伤保险待遇1、医疗费5210.89元＋26369.95元＋5.5元＋5349.25元＋300元＋3000元=40235.59元；2、住院伙食补助费：四次住院258天×20元／天=5160元；3、停工留薪期待遇：21.5个月×3357元／月=72175.5元；4、生活护理费：2349.9元／月×258天=20209.14元；5、食宿交通费1523.1元；6、南昌住宿费300元；7、鉴定费760元；8、再次鉴定伙食补助费300元；9、伤残补助金、医疗补助金、就业补助金61个月×3357元／月=204777元；10、拖欠工资赔偿金72175.5元×100%=72175.5元；合计人民币417325.83元，诉讼费由腾跃公司负担。

被告辩称

被告（后诉原告）腾跃公司在法定期内则未提交答辩状，但其庭审时辩称：钟风格与腾跃公司之间没有任何关系，从本案中的证据、事实上来看，钟风格的工资和工作管理与腾跃公司无关系，提出的工伤待遇中的伤残经赣州认定为八级伤残，再次鉴定要求按六级伤残来鉴定没有事实依据。所以只能按八级伤残来计算，钟风格提出的工伤待遇明显过高。钟风格的损失应向实际雇主主张。

被告（后诉原告）腾跃公司诉称：1、钟风格与腾跃公司无任何劳动关系。因钟风格不是我公司的职工，至于钟风格在2013年4月13日是否受伤，是何地受伤，因何事受伤，我公司概不知情。我公司没有支付钟风格工资的情况和凭证。2、钟风格是谢**的雇员，谢**只是挂靠申请人单位，申请人与谢**有协议约定，根据协议第三条第（三）项的第3点的规定，在生产过程中，第三人及所属作业人员所发生的一切安全事故责任及造成的经济损失和各种费用全部由第三人承担。钟风格非本公司职工与本公司无任何事实上的劳动关系，因此，只有第三人出庭，并承担其应承担的责任，方可查明事实，解决纠纷。为便于查明案件事实，妥善解决纠纷，应列入谢**为第三人参加诉讼。再就是作为被告的雇主谢**在被告受伤住院期间，为被告支付了部分医疗费、住院伙食补助费等费用，第三人不参加诉讼就无法查清事实。依据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被挂靠公司只是按照合同收取一定挂靠费。具体的运营和收入都是由第三人掌控和享有。根据合同的相对性，第三人和被告之间存在雇佣关系，而被挂靠公司的原告与他们之间的雇佣关系不存在关联。3、因仲裁裁决庭审中未能通知鉴定人员出庭，程序违法。腾跃公司认为江西省**委员会作出赣劳鉴再2014年406号《再次鉴定结论通知书》有明显错误，其鉴定结论明显证据不足：因江西省**委员会作出“鉴定结论为：陆级。”鉴定结论缺乏二便失禁的事实依据，其再次鉴定结论通知书也没有鉴定人员签名。根据《仲裁法》第四十四条关于：“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭……”，民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据之规定，被告的伤残待级应依据赣州市**委员会于2014年10月17日经鉴定确认钟风格为八级伤残来计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金三项共计39.9个月，每月工资标准为2865元。现请求：1、因腾跃公司不服大余**委员会作出的（2015）余劳人仲**第2号裁决，依法判决撤销该仲裁裁决：重新判决钟风格的全部损失由第三人承担赔偿责任，并确认钟风格的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金三项共计181281.71元。2、本案诉讼费用由被告承担。

原告（后诉被告）钟风格辩称：腾跃公司关于请求撤销裁决的申请不属法院受理，其他诉请没有法律依据，不予支持。钟风格的劳动关系是经法院确认的事实，与谢**是另外一层法律关系。再次鉴定通知书是否是认定的事实，腾跃公司存在适用法律错误的问题，仲裁法不是本案法律关系适用的法律，对再次鉴定不服的另有法律规定。钟风格的六级鉴定通知书是江西省劳动保障厅适用的格式，是合法有效的。腾跃公司认为是鉴定结论书是没有法律依据，从内容上来看，做出六级鉴定是依据对钟风格做了身体检查而做出的。钟风格的工伤待遇应按六级伤残来确定。

钟风格针对其主张，向本院提交了下列证据材料：

1、工伤认定决定书复印件一份，（2014）余行初字第10号行政判决书复印件一份，证明原告所受伤害系工伤，双方未签订书面劳动合同，且2013年3月入职以来至同年4月13日受伤期间的工资未付，停工留薪期间的工资福利待遇也未依法支付。

2、再次鉴定结论通知书一份，证明原告所受伤害经再次鉴定，结论为六级伤残。

3、赣南**附属医院、大**山医院病历资料28份54页，证明原告受伤后的治疗情况。

4、医疗发票8份5页，证明原告治疗费用计人民币40235.59元。

5、赣州住院期间护理人员租床及住宿费用收据复印件，证明原告在赣州住院期间护理人员租床及住宿费计1070元。

6、火车票及发票10张，证明原告去南昌再次鉴定交通费453.1元，赣州至南昌部分费用349.1元。

7、江西省政府非税收入票据、收据三张共计人民币1060元，证明原告劳动能力鉴定260元，再次鉴定费500元，住宿费300元。

8、县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书一份7页，证明本案纠纷仲裁情况。

腾**司针对其主张，向本院提交了腾**司与谢**2013年1月26日签订的安全生产管理协议复印件一份。

经质证：腾跃公司对钟风格提供的第1组证据的真实性、关联性有异议，钟风格与腾跃公司无任何关系，只是谢**的雇员，没有与腾跃公司建立劳动关系，该工伤认定书和和行政判决书事实不清，拖欠工资不是本案工伤保险待遇处理范围，停工留薪期间工资未付无法证明，停工留薪期计算过长，最多不超过12个月。对第2组证据再次鉴定结论通知书有异议，鉴定程序不合法，鉴定事实不清，再次鉴定结论为六级是错误的。对第3组证据有异议，其病历资料有矛盾和相重叠住院情况。对第4组证据三性有异议，其医疗发票无原件，有部分医疗费是其雇主谢**已支付，有部分已经医保报账。对第5组证据三性有异议，收据不是正式发票。对第6组证据有异议，其中部分非正式发票。对第7组证据真实性、关联性有异议，300元的住宿发票非正式发票。对第8组证据有异议，仲裁部分费用不合理、不合法。

钟风格对腾跃公司提供的证据三性均有异议，证据属复印件，内容上对工伤事故有约定是违反法律强制性规定，且与本案没有关联。

本院查明

根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，经双方质证，本院对钟风格的证据认定如下：对钟风格提供的1、2、3、8组证据的三性予以确认。对钟风格提供的第4组、第5组、第6组、第7组证据本院综合其他证据来认定，对腾跃公司提供的协议与本案无关联性，本院不予认定。

经审理查明：钟风格经腾跃公司采掘工程项目部三部经理谢**的招录，于2013年3月开始在腾跃公司承包的漂塘**公司496中段工程区担任推车工工作，工资报酬按件计算，双方未签订劳动合同，钟风格未参加工伤保险。2013年4月13日钟风格在496中段工程区上班过程中，被窿内掉下的石块砸伤。受伤后被送往江西西**公司医院简单处置后转到赣南**附属医院住院治疗，2013年5月11日出院，住院27天。入院诊断：1、第四腰椎压缩爆裂性骨折伴双下肢神经损伤；2、右胫腓骨骨折；3、L4-L5双侧横突骨折；4、右侧第4、5肋骨折；5、右肺挫伤并胸腔积液；6、全身多处软组织损伤。出院诊断：1、第四腰椎压缩爆裂性骨折伴双下肢神经损伤；2、右胫腓骨骨折；3、L4L5双侧横突骨折；4、右侧第4、5肋骨折；5、右肺挫伤并胸腔积液；6、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、继续卧床休息，注意伤口护理，观察病情，定期复查，每月一次；2、继续药物治疗，适当功能锻炼，禁止负重。3、不适随诊。谢**支付了本次住院费用。2013年5月11日钟风格转江西西**公司医院住院治疗，2013年11月27日出院，住院199天。出院诊断：1、第四腰椎压缩爆裂性骨折并脊髓损伤内固定术后；2、右胫排骨骨折支架外固定术后；3、L1-L5双侧横突崩折；4、右侧第4、5肋骨折。5、右股骨内上髁肿块性质待定；6、右小腿皮肤湿疹。出院医嘱：1、拄双拐下地，定期复查X线；2、右股骨内上髁肿块及右小腿皮肤湿疹转上级医院继续治疗。钟风格支付了此次医疗费26375.45元；2013年11月27日钟风格转赣南**附属医院住院治疗，2013年12月10日出院，住院13天。入院诊断：湿疹。出院医嘱：1、注意皮肤清洁，保湿护肤。钟风格支付了此次医疗费5210.89元，之后，钟风格在大余县新型农村合作医疗报销了2216.9元。2014年5月11日钟风格在江西西**公司医院住院治疗，2014年5月26日出院，住院15天，钟风格支付了此次医疗费5349.25元。入院诊断：1、第四腰椎压缩爆裂性骨折并脊髓损伤内固定术后；2、右股骨内上髁肿块性质待定。出院诊断：1、第四腰椎压缩爆裂性骨折并脊髓损伤内固定术后；2、右股骨内上髁肿块性质待定。此次事故伤害经钟风格申请，2014年3月26日大余县人力资源和社会保障局作出了余人社保伤认字（2013）第14号工伤认定决定，认定钟风格受伤属工伤。腾跃公司对大余县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定不服，向本院提起行政诉讼。2014年8月4日本院作出了（2014）余行初字第10号行政判决书，判决驳回腾跃公司的诉讼请求，维持大余县人力资源和社会保障局作出的余人社保伤认字（2013）第14号工伤认定决定，腾跃公司未上诉。之后，钟风格向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2014年10月17日经赣州市**委员会鉴定，钟风格为八级伤残，支付鉴定费260元，钟风格不服该鉴定结论，向江西省**委员会申请再次鉴定，2015年1月26日江西省**委员会做出了赣劳鉴再2014年406号再次鉴定结论通知书：“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残待级》（中华人民共和国国家标准GB／T16180--2006），经劳动能力鉴定专家组鉴定，钟风格目前的伤情符合：腰4椎体骨折并双下肢神经损害，二便失禁，肌电图示神经电生活检查不正常，符合陆级14条。鉴定结论为：陆级。”钟风格支付劳动能力再次鉴定费500元、肌电图组合检查费300元和住宿费300元及交通费349元。钟风格受伤住院，腾跃公司未支付其他费用。2015年4月3日钟风格向劳动部门申请仲裁，2015年5月20日，大余县劳动人事劳动争议仲裁委员会作出（2015）余劳人仲**第2号仲裁裁决书，主文为：1、双方解除劳动关系，腾跃公司向钟风格支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补偿金、一次性伤残就业补助金三项共计166743元；住院治疗费34718.19元；停工留薪期工资34380元；护理费22254.08元；住院伙食补助费2765元；鉴定费1060元；住院费300元；交通费349.1元，以上共计262569.37元。2、驳回申请人的其他申请请求。2015年6月4日，钟风格对该裁决书不服，向本院提起诉讼。2015年6月10日，腾公司也对该裁决不服，均向本院提起民事诉讼。

另查明：2013年1月26日，腾**司向江西**限公司发送一份赣腾字（2013）05号关于聘任吴**等同志任职的通知》，文件载明任命谢**为采掘工程项目部三部经理。同年2月1日，谢**与江西**限公司签订《采掘工程承包合同》一份，合同载明：“发包单位：江西**限公司（以下简称甲方），承包单位：江西省**责任公司采掘工程项目部三部（以下简称乙方）。根据《中华人民共和国经济合同法》有关规定，为明确双方在承包工程施工过程中的权利和义务，经甲、乙双方共同协商，同意签订本合同。一、工程承包形式：包工、部分材料（提供方式与费用负担见合同条款四，主要材料价格见附表所列）、包工期、包安全、包质量。二、工程内容及要求（一）承包工程内容：乙方承包甲方现正常生产的漂塘、木梓园两矿区井下采矿、掘进、中孔工程。……（四）承包期限与工程量1、承包期限：二〇一三年一月一日至二〇一三年十二月三十一日。……四、甲乙双方责任（一）甲方责任：1、完成开工前准备，提供工程施工必备的条件。2、有偿提供工程施工（除装运设备以外）的全部直接材料和机械设备及配件（按矿供应计划价）。3、负责施工过程中的测设标定、技术指导、质量监督和工程验收。……（二）乙方责任：1、严格遵守甲方的规章制度，服从甲方的工作安排和班次制度。2、合同签订后三个月内乙方应提供参加保险作业人员名单给甲方备存。……8、严格执行金属非金属地下矿山安全规程（国标）和甲方安全技术操作规程，接受甲方安全监督，保证工程施工安全。承担乙方人员病假、工伤、死亡等安全事故的全部责任和费用，承担乙方人员各类社会保险义务。……10、依法办理来甲方工程施工的各种手续及有关劳动关系的法律手续（包括计划生育证明）。特殊工种人员必须持证上岗；特殊作业人员培训、办证费甲乙双方各承担50%。如实提供个人所得税相关资料，否则，甲方将按有关规定代扣代交。……七、附则（一）……（二）本合同自双方代表签字、加盖双方公章或合同专用章即行生效，承包工程竣工并结算工程款后终止。……”江西**限公司在该合同上加盖公章，并由负责人曹*签字，乙方未加盖公章，谢**在乙方代表处签字。

钟风格住院期间，由钟风格家人进行护理，腾跃公司起诉时，将谢**列为第三人。本院于2015年6月17日作出（2015）余*一初字第197-1号民事裁定书，裁定驳回腾跃公司对谢**的起诉。

本院认为

本院审理认为：一、关于钟风格提出一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金（以下简称“三金”）待遇问题。

钟**因工受伤害，经省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为六级，此伤残鉴定为最终结论，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条之规定：“五级至六级伤残工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：六级17个月，一次性伤残就业补助金标准为：28个月，五级至十级工伤职工距法定退休年龄，不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算。钟**于2013年4月13日受伤，其受伤前12个月平均工资为2012年4月至2013年3月期间的月平均工资，钟**受伤时，其工资为计件工资，且用人单位未予支付，其工资标准可按2012年和2013年赣州地区职工平均工资2315元／月和2701元／月计算其一次性伤残补助金待遇，即（2701元／月×3个月＋2315元／月×9个月）÷12个月=2411.5元／月，一次性伤残补助金为：16个月×2411.5元／月=38584元。同理：钟**于2015年4月3日向劳动仲裁裁委员会申请劳动仲裁，年满56周岁，钟**提出解除劳动合同的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的计算标准可按2701元／月和3357元／月平均工资标准计算，即（2701元／月×9个月＋3357元／月×3个月）÷12个月=2865元，钟**一次性医疗补助金为2865元／月×17个月=48705元；一次性就业补助金2865元／月×25.2个月=72198元。

二、关于钟风格停工留薪工资问题。

根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”钟风格于2013年4月13日因工受伤，住院时间为2013年4月13日至同年12月10日，住院天数为239天，钟风格出院后，未回到腾跃公司上班。医嘱未建议休息，因此，钟风格要求支付此期间的工资属证据不足，本院不予支持。2014年5月11日至同年5月26日，钟风格入住西**业公司医院行腰椎骨折内固定装置取出术，住院15天，出院后医嘱建议注意休息，本院根据钟风格病历材料和病情，酌定其休息时间为30天，腾跃公司在钟风格停工留薪期间未支付工资，应当视受伤劳动者为正常出勤而按月支付相应工资，工资标准为2013年和2014年赣州市在岗职工月平均工资计算。即18天×2701元／月÷20.83天／月＋7个月×2701元／月＋10天×2701元／月÷20.83天／月＋15天×3357元／月÷20.83天／月＋3357元／月×1个月=28312.16元。钟风格提出支付双倍的停工留薪工资，不符合工伤保险条例的相关规定，本院不予支持。

三、关于钟风格提出护理费和住院伙食补助费支付问题。

根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”钟风格四次住院期间，用人单位均未派员护理，而是由其家人护理，其护理费应由腾跃公司支付，即：（18天×2701元／月÷20.83天／月＋7个月×2701元／月＋10天×2701元／月÷20.83天／月＋15天×3357元／月）×70%=17468.61元。参照江西省人力资源和社会保障厅赣人社字（2011）530号关于实施《工伤保险条例》有关问题的处理意见的相关规定，钟风格住院期间伙食补助费为254天×10元／天=2540元。

四、关于钟风格住院治疗医疗费支付问题。

钟风格工伤事故发生后，曾于2013年4月13日至2013年5月11日在赣南**附属医院治疗，期间的医疗费由谢**负担；同年5月11日至11月27日转院至西华**公司医院治疗，钟风格支付医疗费26369.95元；同年11月27日至12月10日，钟风格再转院赣南**附属医院治疗，支付医疗费5210.89元，其中钟风格在大**医合报账2216.9元，自负医疗费2993.99元；2014年5月11日至同年5月26日，钟风格在西华**公司医院治疗，支付医疗费5349.25元。诉讼中，腾跃公司提出钟风格于2013年11月27日至同年12月10日在大**医合已报账2216.9元是否应扣减赔偿的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入其本医疗保险基金支付范围，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。农医合报销医疗费是基于医疗社会保险合同而与患者在医保机构之间产生的合同关系，医保已支付的费用，可由医保部门直接向当事人追偿，因此，钟风格在医保部门报销的医疗费应纳入腾跃公司的赔偿范畴。

五、关于钟风格工伤鉴定费和交通费及差旅费负担问题。

钟风格被认定为工伤后，于2014年9月29日申请劳动能力鉴定，评定伤残等级为八级，支付鉴定费260元。钟风格对该鉴定不服，向江西省**委员会申请重新鉴定，评定伤残等级为六级，支付鉴定费500元，钟风格第二次鉴定所支付住宿费300元和交通费349元及检查费300元，为必要的合理费用，本院予以采信。根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当对此些费用予以负担。

六、关于钟风格提出其他药费支付问题。

2013年7月11日和7月25日，由周**出具的便条收据药费300元和500元及同年10月30日钟**出具的便条收据药费2200元。基于钟风格在此期间均在医院住院治疗，其未提供医生开具的用药处方。因此，钟风格提出由腾跃公司支付该批费用，未提交足以证明其主张的证据，本院不予采信。

七、关于钟风格提出住院期间护理人员租床费支付问题。

2013年4月13日、25日、5月1日、11月27日的收条，钟风格住院期间由家人护理，护理人员床租费合计1070元，根据《工伤保险条例》相关规定，该项费用是必要的合理费用，用人单位应当支付，本院对钟风格提出的该项诉请，予以支持。

综上所述，依据《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第四款、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《江西省实施工伤条例》办法第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五之规定，判决如下：

裁判结果

一、江西腾跃建设有限责任公司支付钟风格一次性伤残补助金38584元；一次性医疗补助金48705元；一次性就业补助金72198元，合计人民币159487元；

二、江西腾跃建设有限责任公司支付钟风格停工薪工资28312.16元；

三、江西腾**任公司支付钟风格住院期间护理费17468.61元，住院伙食补助费2540元，合计人民币20008.61元；

四、江西腾**任公司支付钟风格住院期间的医疗费26369.95元＋5210.89元＋5349.25元=36930.09元；

五、江西腾跃建设有限责任公司支付钟风格二次鉴定费及交通费、住宿费及检查费500元＋260元＋349元＋300元＋300元=1709元；

六、江西腾**任公司支付钟风格住院期间护理人员的租床费1070元；

七、驳回钟风格的其他诉讼请求；

八、驳回江西腾跃建设有限责任公司的其他诉讼请求。

以上一至六项，合计人民币247516.86元，限江西腾**任公司在本判决生效后45日内付清。

钟风格交纳的案件受理费10元、江西腾**任公司交纳的案件受理费10元，合计20元，由江西腾**任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日