崔**等诈骗案二审刑事裁定书

审理经过

江西**民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人崔**、夭*犯诈骗罪一案，于2015年10月20日作出（2015）信刑初字第261号刑事判决。原审被告人崔**、夭*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2014年11月至2015年3月期间，被告人崔**、夭*从安徽省宿州**贸有限公司购进“雨洁”牌多功能清洗剂，由夭*驾驶车牌号为苏CS035W的中型客车，崔**组织同案人闫*、崔**、宣某稳等8人（因情节轻微不构成犯罪，已释放），流窜至江西省宜春市、抚州市、新余市、景德镇市、南昌市、吉安市、赣州市、湖南省株洲市、湘潭市等县市区，以20元至59.8元不等的价格上门推销清洗剂，私刻“逸洁**限公司”印章、印发逸洁商贸VIP卡，谎称厂家或商家做促销及在当地设有服务站，虚假承诺购买一定数量的清洗剂提供免费保洁服务、赠送礼品等促销优惠，提供收款收据，以获取被害人的信任，共骗取17名被害人人民币56760元。其中骗取黄*玲5980元、余*梅6000元、赖**5980元、朱**6000元、彭*贵300元、肖**1800元、郑*连6000元、吴**500元、朱**300元、郭**1400元、黄*香800元、杨某学1500元、罗**1200元、黄*6000元、熊**5000元、吴*3000元、吴*华5000元。

2015年3月26日，信丰县公安局民警在赣县将被告人崔**、夭*抓获归案，依法从两被告人处扣押“雨洁”牌多功能清洗剂1098瓶、POS机1台、人民币44044元、苏CS035W中型客车1辆。

被害人黄**、余**、赖**、朱**、彭**、肖**、吴**、郭**、黄**、杨**、吴*、吴*华等12人被骗金额38280元被发还，被告人崔**获得被害人郑*连的谅解。

原审判决认定上述事实的证据有：被害人黄**等人的陈述、证人郭*等人的证言、扣押清单、发还清单、辨认笔录、鉴定报告、调查取证通知书、高速公路上下口清单、银行存取款凭单、收条、抓获经过、同案人闫*等人的供述、以及被告人崔**、夭*在侦查机关及一审庭审时的供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人崔**、夭*以非法占有为目的，虚构事实、虚假承诺，骗取他人财物56760元，其行为已构成诈骗罪。崔**、夭*流窜作案，社会影响较恶劣，酌情从重处罚。归案后被告人崔**、夭*自愿认罪，认罪态度较好，部分被害人获得退赔，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人崔**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金五万元；二、被告人夭*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金五万元。

二审请求情况

崔**上诉提出：她在推销产品过程中虽然存在夸大宣传及后续跟踪服务之情形，但毕竟支付了产品，她的行为不符合虚构事实、隐瞒真相骗取财产的情形，不构成诈骗罪。请求改判无罪或适用缓刑。

崔**的辩护人提出：1、一审判决认定的罪名错误，应该定性为合同诈骗罪。2、崔**主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。3、认定诈骗数额没有扣除成本。

夭*上诉提出，他们在推销产品过程中虽然存在夸大宣传及后续跟踪服务之情形，但属于民事法律关系，不构成刑事犯罪，请求二审改判无罪。

夭*的辩护人提出：1、一审认定的诈骗数额系销售人员的总销售额，夭*没有参与分赃，认定夭*参与诈骗总数额错误。2、诈骗总数额中包含了进货成本和营销成本，应当扣除。3、一审量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人崔**、夭*以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。现有证据表明，崔**、夭*以低价购进清洗剂，为了骗取被害人的信任，二人私刻“逸洁**限公司”印章、印发逸洁商贸VIP卡，谎称是厂家或商家做促销活动，及在当地设有服务站，虚假承诺购买一定数量的清洗剂厂家会提供家中免费保洁服务、并会赠送油卡等礼品，礼品会在厂家派人到家中做保洁时一并给付，在被害人信以为真以高价购得清洗剂后，要求上诉人提供保洁服务并赠送礼品时，由于二上诉人承渃的保洁服务及赠送礼品是假，无法兑现，便采取推托、不接电话、或说打错电话、关机以及迅速离开的方式流窜至其他地方。主观上崔**、夭*具有非法占有他人财物的目的，客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，虽然二上诉人交付了清洗剂给被害人，但是被害人购买的不光是产品本身，更是家中的保洁服务，二上诉人以提供虚假保洁服务和赠送油卡等为诱饵，骗取他人以高价购买其产品，二上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件。因此，上诉人崔**、夭*及其辩护人提出崔**、夭*的行为属于民事关系，不构成犯罪的上诉和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。上诉人崔**的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其辩护人提出该案应定性为合同诈骗的辩护意见不予采纳。

进货成本和流窜各地诈骗的费用均属于犯罪成本，辩护人要求从诈骗总数额中扣除，没有法律依据，不予采纳。崔**、夭*系共同犯罪，二人均应对共同犯罪的总数额负责。根据《刑法》规定：“诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。”原审鉴于崔**、夭*能当庭自愿认罪，部分被害人获得退赔、以及流窜作案等情节，以诈骗罪对二人所处刑罚属罪责刑相当。夭*的辩护人提出对夭*在三年以下量刑不符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日