朱小*与肖**民间借贷合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人肖**民间借贷合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2014）吉**二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朱**的委托代理人刘*，肖**的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，肖**与朱**、林*、龚**等人系广西龙**有限公司（以下简称龙**司）股东，在广西省百色市共同经营房地产开发项目，项目投资达六亿多元。2012年6月27日，肖**通过其中国**账户向龙**司账户汇款3700万元。其后，朱**于2012年7月12日向肖**出具借条一份，载明：“今借到肖**人民币500万元，按月息2.2分计算”，朱**作为借款人在该借条落款处签字确认。2012年10月20日，经股东肖**、朱**、龚**、林*等人结算，龙**司出具《证明》一份，载明：“广西龙**有限公司截止到2012年10月20日，公司接到各股东款如下（股本金交土地款）：1、肖**：506610000元；2、朱**：55207500元；3、林*：51960000元；4、龚**：35722500元。总计：（1＋2＋3＋4）=649500000元。特此证明。”龙**司及其股东肖**、朱**、龚**、林*均在该《证明》上签章或签字予以确认。其后，肖**认为朱**尚欠其500万元借款及利息未予以归还。

一审法院认为

原审法院认为，朱**因投资公司房地产开发项目所需，向肖**借款500万元。肖**于2012年6月27日向龙**司汇付款项3700万元，并明确该3700万元中包括出借给朱**的借款500万元，并作为朱**投资款而直接支付给龙**司。2012年7月12日，经双方协商，朱**向肖**出具借条一份，并载明借到肖**人民币500万元，按月息2.2分计算。由此可见，双方间民间借贷关系成立并且生效。虽然双方未约定还款的具体期限，但依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，故现肖**诉请朱**归还借款本金500万元及利息，符合法律规定，依法应予支持。

但对于借款利息计算的问题，因双方约定借款利息为月息2.2分（即年利率为26.4%），并结合中**银行公布的本案借款发生日即2012年6月27日时一年期贷款基准利率6.31%（2012年6月8日起执行）计算，双方间约定的年利率已超过银行同类贷款利率的四倍（即年利率25.24%=6.31%×4），依照《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，对于双方间借款利息，应按年利率25.24%予以计付。经计算，自借款支付之日起至2014年4月12日期间，500万元借款利息为226.81万元=500万元×25.24%×（21＋17／30）／12。而对于2014年4月13日（含当日）之后的利息，因肖立新未予主张，依法不予审理。

朱**辩称，1、虽然朱**出具了借条，但肖**没有支付该500万元借款。2、作为龙**司股东，肖**应按比例出资5亿多元，朱**应按比例出资5000余万元，资金都是先支付到肖**账户，待龙**司设立账户后，再由肖**转汇到龙**司账户。因此，肖**虽然提供了3700万元转账凭证，但因其自身出资不到位，故不能证明其以为朱**支付投资款方式已向朱**出借借款500万元。对该辩称，原审法院认为：第一，朱**以借款人身份向肖**出具了借条，借款意思明确，内容清晰，结合本案查明的其他事实，该借条能够证明借款事实的成立。朱**称，虽然出具了借条，但肖**并未实际支付借款。朱**作为完全民事行为能力人，其应当清楚出具借条的法律意义及相应风险，其在未实际取得借款的情形下，即向肖**出具借条，该辩称与生活常理不符。并且，在其主张的出具借条而未实际取得借款情形下，朱**不但没有提供证据，以证实其已向肖**主张退回该借条，或者以证实其已向法院起诉要求确认借条无效，或确认其与肖**间不存在借贷关系。更甚之，在整个诉讼过程中，朱**没有任何关于其已经作出要求退回借条或确认不存在借贷关系行为方面的事实陈述。朱**的消极行为，不符合正常情形下只出具借条而未实际取得借款的合理反应，故其称未实际取得借款，依法不予采信。第二，因朱**、肖**同系龙**司股东，朱**投资5000余万元，肖**投资5亿余元，而项目总投资达6亿余元。在朱**向肖**出具500万元借条之前，肖**已向龙**司账户汇款3700万元，现肖**主张该3700万元中的500万元是出借给朱**的，且为朱**直接投资到龙**司。现实生活中，由借款人向出借人履行借款手续，并由出借人按照借款人的意愿，将所借款项直接支付至第三人账户的借款模式较为常见。况因肖**、朱**均应向龙**司支付投资款，且肖**确已向龙**司汇款3700万元，故肖**关于其出借给朱**500万元借款，已替朱**直接支付到龙**司账户的陈述，其可信度明显高于朱**关于“仅出具借条，未实际取得借款”的陈述，另结合朱**出具的借条，应当认定朱**已通过直接代付投资款的方式，实际取得了500万元借款。第三，在2012年10月20日的结算中，龙**司及其股东一致确认收到朱**投资款5520.75万元。如果朱**认为，肖**没有通过代付投资款方式向其出借500万元，即已经确认到位的5520.75万元投资款中并不包括本案借款500万元。那对于该事实主张，属于驳斥肖**陈述事实的反证，朱**负有举证责任，其应当提供证据证明5520.75万元投资款的组成明细。如果该组成明细中未包括本案借款500万元，则肖**关于通过替朱**代付投资款以出借500万元借款的陈述不能成立，应由肖**进一步提供支付借款的证据，否则，应承担相应的举证不能的责任。相反，如朱**未能提供证据证明该5520.75万元的组成明细，而是仅仅口头主张肖**未支付该500万元借款，且在肖**提供的借条、转账凭证等证据已达高度盖然性证明标准的情形下，朱**的主张依法不应采信。第四，朱**称其已到位投资款5520.75万元，均为先支付肖**账户，待龙**司设立账户后，再由肖**转汇到龙**司账户。故肖**提供3700万元转账凭证，不能证明支付500万元借款事实。但朱**未能提供支付至肖**账户的转账凭证，或者肖**因收取朱**投资款而向朱**出具的收条等证据，故该事实主张，依法不予采信。相反，肖**却提供了朱**出具给其的500万元借款的借条一份，故结合该3700万元转账凭证和肖**的陈述，可以证实该3700万元汇款中包括了本案500万元的借款。第五，朱**称肖**出资未到位，其不可能替朱**支付500万元投资款；肖**主张3700万元转账包括500万元借款，则应当证明除该500万元之外，其已全额交纳龙**司及共股东已确认到位的投资款50661万元。对此，原审法院认为，首先，本案系民间借贷纠纷，肖**作为本案原告，负有证明借款事实发生的义务，因此，其向法庭提交了借条、转账凭证等证据。但朱**主张，肖**未实际出借借款，其转账支付的3700元款项中不包括本案借款500万元，以反证肖**作虚假陈述，朱**则负有证明其在肖**主张的代付500万元投资款外，已全额交纳5520.75万元投资款的义务；否则，其主张将因缺乏事实依据而未能采信，朱**应对其反证的事实承担举证不能的法律后果。故朱**称肖**负有证明其在本案500万元借款外，还全额交纳50661万元投资款的义务，缺乏法律依据，依法不予采信。其次，即便肖**出资未到位，也不影响其主张的3700万元汇款中包含出借朱**500万元借款事实的成立。肖**已向龙**司汇款3700万元，而朱**也应向龙**司支付投资款，因为肖**主张该3700万元中包含朱**投资款500万元，该行为一方面免除了朱**向龙**司支付相应投资款的义务，另一方面也取得了支付该部分投资款的法律效果，该支付行为已为龙**司及其股东认可，并确认了朱**在龙**司的相应权益。如因肖**主张3700万元汇款中500万元是出借给朱**，并为朱**代付投资款，而导致肖**自身应出投资款未足额投资，进而导致龙**司与各股东对肖**实际投资金额确认错误，系肖**与龙**司及其他股东之间的债权债务关系，与本案民间借贷关系无关。综述，朱**上述辩称理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、朱**在本判决生效之日起五日内支付肖**借款本金500万元及自借款支付之日起至2014年4月12日期间利息226.81万元；二、驳回肖**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64800元，由肖**负担2123元，朱**负担62677元。

上诉人诉称

朱**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定肖**向龙**司转帐支付的3700万元中包含有出借给朱**的借款500万元，认定事实错误。原审法院作出上述判断的依据是肖**提供的两项证据，一项是2012年7月12日朱**出具给肖**的500万元借条，另一项是2012年6月27日肖**通过工商银行向龙**司转帐3700万元的转帐凭条。对第一项，朱**承认借条是本人出具，但肖**未实际支付500万元借款。对第二项，朱**向原审法院提交了2012年10月20日证明一份，用来说明肖**自己需向龙**司出资5.0661亿元，3700万元的转帐凭条连证明其自己出资到位都远远不够，根本不能证明其中包含有为朱**支付出资500万元；3700万元中如果包含有500万元借款，时间在后的500万元借条上应当会明确注明，否则不符合常理。3700万元的转帐凭条被朱**否定后，原审法院仅凭朱**出具的借条认定了500万元已实际付款，此种认定完全违背最高院关于民间借贷案件证据认定的要求。为弥补此种盖然性认定的不足，原审判决又做了五点充满偏向性、违反逻辑、违反证据规则的分析判断：1、原审判决称朱**出具借条后，如未收到借款，应有积极行为追回借条或向法院起诉借条无效，朱**行为消极，甚至在整个诉讼过程中都没有任何关于要求退回借条或确认不存在借贷关系行为方面的事实陈述，故其称未实际取得借款，原审法院不予采信。实际情况是，朱**知道仅有借条没有转款凭证，法院不应认定实际借款发生，是否收回借条完全是无关紧要的事情。本案应由肖**依法承担举证责任予以证明，如肖**拿出相关的全部转帐凭证，如总数超出其需出资的部分，且超出龙**司其他股东转款给肖**再由其转给龙**司出资的部分，才能证明其帮朱**垫付了500万元。2、原审判决称现实生活中出借人按照借款方的意愿，将所借款项直接支付至第三人帐户的借款模式较为常见，肖**、朱**均应向龙**司支付投资款，且肖**确已向龙**司汇款3700万元，故肖**的陈述可信度明显高于朱**“仅出具借条，未实际取得借款”的陈述。此种认定逻辑错误。朱**已举证肖**自身就需向龙**司出资5亿多元，原审判决也承认肖**应向龙**司支付投资款，没有充分理由说明其为自己付的3700万元中就含有所谓的500万元借款。3、原审判决称2012年10月20日的结算中，龙**司及其股东一致确认收到朱**投资款5520.75万元，如果朱**认为已经到位的5520.75万元投资款中并不包括借款500万元，朱**负有举证责任，否则朱**的主张依法不应采信。“谁主张，谁举证”是民事案件基本证据原则，由前所述肖**凭3700万元的转帐凭条和500万元的借条不能证明其已经为朱**出资500万元，原审判决在肖**未能举证500万元借款已经实际发生的情况下，将举证责任转移要朱**承担出资5520.75万元到位的举证责任，否则承担500万元借款成立的后果，其对举证责任的安排完全错误。4、原审判决称朱**称其已到位投资款5520.75万元，均为先支付肖**帐户，待龙**司设立帐户后，再由肖**转汇到龙**司帐户。实际上，朱**仅有部分出资款是通过肖**转汇到龙**司，而不是全部。5、原审判决称即使肖**出资未到位，也不影响其主张的3700万元汇款中包含出借朱**500万元借款事实的成立，肖**的主张一方面免除了朱**向龙**司支付相应投资款的义务，另一方面也取得了支付该部分投资款的法律效果，该支付行为已为龙**司及其股东认可，并确认了朱**在龙**司的相应权益。在肖**出资不到位的情况下，3700万元汇款中是否包含出借给朱**的500万元借款不应由其单方主张确立，而应有龙**司利害相关的其它股东包括朱**的确认才能确立。二、原审判决认定2012年7月的央行一年期贷款基准利率为6.31%错误。2012年7月6日起，央行已下调金融机构人民币存贷款基准利率。金融机构一年期存款基准利率下调0.25个百分点，一年期贷款基准利率下调0.31个百分点为6%，不是原判认定的6.31%。三、一审法院违反法定程序，开庭时只有承办法官一人。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回肖**的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由肖**承担。

被上诉人辩称

肖**答辩称，一、关于借款事实的问题，作为个人与个人之间的借贷关系，朱小*出具了借条，注明了利息。出借人肖**有银行转帐单是将3700万转入龙**司。因为朱小*借款的原因是投资龙**司，因为资金不足，向肖**借款500万元，肖**直接将款项打入了龙**司帐户。肖**转款后，经公司股东确认朱小*出资足额。二、关于朱小*提出的程序问题，一审法院在6月11日开过一次开庭，开庭时朱小*提出有证据，6月26日的是质证而不是开庭，一审法院未违法法定程序。综上，请求二审法院依法驳回朱小*的上诉请求，维持原判。

本院认为

根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、肖**于2012年6月27日向龙**司转账支付的3700万元中是否包含出借给朱**的借款500万元？2、原审判决以2012年6月27日的中**银行一年期贷款基准利率6.31%计算借款利息是否错误？

本院二审期间，朱**提交了二组证据：第一组：一份转款汇总表及朱**向肖**、龙**司转款的银行明细记录、一份2011年1月6日《广西龙**有限公司章程》，用以证明为了合作开发龙**司的房地产项目，朱**先后向肖**转款85264600元，向龙**司转款20207500元，合计105472100元，其中2010年11月12日转给肖**的4420万元是代其他股东缴纳的土地款，除此之外，朱**的实际出资已达到55207500元。2012年6月28日朱**向龙**司转款325万元，是为缴齐当期5000万元出资按照其6.5%的股权比例出资的，其余两个股东龚**、林*与2012年6月28日按其当时比例5.5%、10%向龙**司转款775万元，肖**占75%股权，当期应出资3750万元，其在2012年6月27日向龙**司转款3700万元，尚未达到应按股份比例出资的3750万元，故其没有实际出借500万元为朱**出资。肖**质证认为，对于该证据的真实性没有异议，对该证据的关联性有异议。其中2010年11月12日的两笔共计5500万元，不是对于龙**司项目的转款，2010年龙**司项目未开工，该款已经予以退还。其余款项再加上500万元肖**的借款，则为朱**的实际出资。本院认为，对于该组证据，肖**提供的出资款明细中已有其在2010年11月29日的出资1.5亿元，该笔资金的具体用途为土地的竞买保证金，即2010年11月已经开始准备龙湾项目的土地竞拍，肖**未否认股东将向龙**司的部分投资款先转至其个人账号，故对于朱**的出资予以认可，但对于肖**是否退还部分款项及朱**实际交款数额，本院结合其他证据予以认定。

第二组证据：1、一张银行交易回单，内容为2010年11月21日朱小*转账980万元给原股东吴**的妻子何**，用于证明肖**所称的2010年11月20日退回朱小*账号上的1000万元，是退回给吴**的。2、数张龙**司给朱小*出具的收据、一张龙**司给肖**出具的收据。其中一张为2010年12月20日龙**司给朱小*出具的1275万元收据，朱小*于2010年11月12日向公司转款5500万元，其中自己缴纳1000多万元，其余为替其他股东缴纳。如果按照肖**所称于2010年11月20日退回朱小*1000万元，那么朱小*在12月20日以前就没有任何投资款在公司了，公司不可能给朱小*出具1275元的收据，故结合朱小*转给吴**妻子的980万元，证明肖**退到朱小*账上的1000万元是给吴**的。其中另一张为2012年6月28日龙**司给朱小*出具的425万元收据及给肖**出具的3900万元的收据，针对的是朱小*于2012年6月28日向龙**司转款325万元和肖**于2012年6月27日向龙**司转款3700万元，两人均提高了股份额，如果肖**所提交的3700万元转账凭证中有代朱小*缴纳的500万元投资款，那么龙**司不可能将3900万元的收据都开给肖**，而应该给朱小*开出500万元对应的收据，用以证明肖**缴纳的3700万元是为其个人缴纳的投资款，龙**司未给朱小*出具相应的收据，肖**并未代朱小*缴纳500万元投资款，朱小*自身已向龙**司足额缴纳投资款。肖**质证认为，对于银行回单的真实性没有异议，对其关联性有异议，朱小*转账980万元给吴**是他们两人之间的往来，并不能否认其退回1000万元给朱小*；对数份收据的关联性有异议，龙**司并不是根据每次缴纳的金额出具的，而是阶段性累计出具的，并不能说明3700万元是肖**为自己缴纳。本院认为，综合分析以上数份证据，对其真实性予以采信，但980万元为朱小*和何**之间的资金往来，并无其他充分证据印证该笔款项即为肖**转给朱小*的1000万元，对其关联性不予认可。

肖**提供了三组证据：第一组证据是2012年10月份前的出资款明细表及相关转款凭证，用以证明肖**交款517510000元，超出了其按股份比例应交款506610000元。朱小宝质证认为，对该组证据的真实性和关联性有异议，该组转账凭证没有银行的公章，只有龙**司的公章，且都是各个股东先转到肖**账上，再由肖**统一缴纳的，其中的很多笔属于肖**向财政局等单位的交款情况，并非肖**个人向公司的出资，肖**并未交清其本人按股份比例应缴清的投资款。本院认为，对该组证据，肖**提供的该组转账凭证中，包括其向百色**易中心、百**政局等部门的竞买保证金、土地款、地块建筑物及附着物的补偿款等，并非完全向龙**司的转款，且其他股东均有将款项先转至肖**账户的情形，故该证据不能证明肖**向龙**司缴纳了投资款为517510000元，本院不予采信。

第二组证据是肖**与朱**在2015年2月4日晚上的电话录音，用于证明朱**承认存在该笔借款。朱**质证认为，对该组证据的关联性有异议，朱**在电话中所涉及的内容是针对龙**司在广西的整个工程项目，并没有承认500万元借款。本院认为，根据电话录音的内容，肖**说朱**欠其500万元，朱**并未正面承认或否认，本院不予采信。

第三组证据为2010年11月20日肖*新向朱**转款1000万元及2011年12月29日向朱**转款100万元，用于证明肖*新已返还朱**1100万元。朱**质证认为，肖*新该笔转款为返还原股东吴**的款项，肖*新于2010年11月29日因龙**司项目缴纳土地竞买保证金150000000，各股东先将自己的投资款转给了肖*新，朱**缴纳了1080万元，肖*新不可能转回其1000万元，而让其一点投资款都没有就成为股东。另100万元的用途写的是采购，不是投资退款。本院认为，肖*新向朱**账号的转款为其与朱**之间的资金往来，朱**称该款为肖*新退还给吴**，但并无充分证据予以证明，本院对此予以采信。

二审查明的其他事实与原审一致，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，民间借贷合同系实践性合同，出借人除了提供借条，还需提供转账凭证等相关证据证明借款人已经收到了借款。

本案中，肖**与朱**均为龙**司的股东，共同开发广西省百色市的滨江半岛房地产项目。2012年7月20日，朱**向肖**出具了一张借条，内容为“今借到肖**人民币伍佰万元整，按月息2.2分计算”。2012年6月29日，肖**向龙**司转账3700万元，其称该3700万元中包括代朱**缴纳的500万元投资款，直接转入龙**司账号。因双方共同合作，也常有资金往来，故肖**代朱**向公司缴纳投资款的理由是可信的，符合日常生活经验。本案中肖**提交了借条及相应的转账凭证，且有借款能力和合理的借款理由，原审法院认定借款成立，符合事实和法律规定，本院予以支持。

朱**对该借条的真实性无异议，其称该借条是为今后有可能向肖**借款而写的，但是肖**并未实际借款。根据龙**司于2012年10月20日出具的证明，“截止至该日，公司接到各股东款为：肖**506610000元，朱**55207500元”。朱**在二审中提供了缴纳投资款的转账明细，分别为转到肖**和龙**司两个户名的款项。根据朱**提供的转账明细，2010年11月12日其向公司转款5500万元，其中为个人缴纳1080万元，其余4420为替其他股东缴纳，朱**个人账号总计转账向龙**司的投资款55207500元。肖**主张其已于2010年11月20日向朱**转款1000万元及2011年12月29日向朱**转款100万元，即已返还朱**1100万元。朱**称该1000万元退款虽然退至其账号，实际为肖**退还给原股东吴**的投资款，但朱**提交的其向吴**的妻子何**的980万元的转账凭证，只能证明其与何**之间的资金往来，其未提供其他证据予以印证，本院对该主张不予支持。朱**另称龙**司于2012年6月28日给其出具了425万元收据及给肖**出具了3900万元的收据，针对的是朱**于2012年6月28日向龙**司转款325万元和肖**于2012年6月27日向龙**司转款3700万元，该收据数额与转款数额不符合，肖**称龙**司出具的收据为阶段性累计数额，并非针对单次交款数额，符合现有证据证明的事实，本院予以认可。且，朱**在写下借条之后，并未主张收回借条，直至肖**诉至法院。故对于朱**认为借款不存在的主张，本院不予认可。如朱**另有证据认为除了借条载明的肖**代其向龙**司缴纳的500万元投资款外，其自身另向龙**司缴纳了55207500元投资款，可以就超额的投资款向龙**司另行主张。

关于借款利息的问题。借款合同是实践性合同，在借款人收到借款时生效。本案中，虽然借条出具时间为2012年7月20日，但肖立新于2012年6月29日代朱小宝缴纳投资款500万元，此时借款合同已成立。原审法院自借款支付日开始计算借款利息，并以该借款支付日的中**银行一年期贷款利率的四倍计算利息，符合法律规定，本院予以支持。

另，原审法院于2014年6月26日下午组织双方进行质证，并非开庭，由承办法官独立主持，并未违反法定程序。

综上，朱**的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62677元，由朱**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日