吴*与黄**、江西沣**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告吴*与被告黄**、江西沣**限公司（简称沣**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后，依法适用简易程序于2015年5月7日公开开庭进行审理。因本案双方争议较大，本院于2015年5月26日依法裁定将本案转为适用普通程序，并依法组成合议庭于2015年6月26日、7月24日、8月12日三次公开开庭进行了审理。原告吴*及其委托代理人周**、被告黄**委托代理人李*四次开庭均到庭参加了诉讼，被告沣**司委托代理人徐*参加了第一次、第三次开庭审理。被告沣**司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第二次、第四次开庭审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**称：被告沣*公司因发展需要，于2012年将其厂房等设施的建设工程施工发包给湖南省**总公司，由湖南省**总公司成立分宜沣*项目部，并授权曾植*为全权代理人及工程负责人。湖南省**总公司承包该工程后，将工程外脚手架、外架、木工支模架、柱梁加固等钢管、扣件的提供、搭设及拆除工程分包给原告施工。整个工程施工进行到2012年底终止。因各种原因，湖南省**总公司终止了与被告沣*公司的施工合同，并与原告结清了所有的工程款项。此后，由被告黄**于2013年元月份承接湖南省**总公司未完成的施工项目，并与被告沣*公司签订了《建筑工程施工合同》。被告黄**承接该工程后，也相应的延续了原告等施工班组与湖南省**总公司签订的分包合同，将钢管等相关工程继续交由原告分包。工程施工至2013年4月底，因两被告之间的原因，整个工程完全停工至今。原告系钢管班组实际施工人，因工程未完工，该钢管、扣件等物件至今一直无法拆除回收，而继续施工也因两被告的原因无法实现，因此导致原告提供的钢管、扣件等实物及租赁费用、人工管理费用损失重大。经江西中晟司法鉴定中心鉴定，该工程所需钢管数量为441.355吨（后变更为436.971吨），扣件数量为38148套，遗留现场实际钢管数量为220.916吨、扣件数量为19576套，缺失钢管数量为220.439吨，缺失扣件数量为18572套。截止2014年11月30日，钢管、扣件租赁费用为893991.33元。原告多次与两被告协商拆除钢管、扣件及支付有关租赁费用及损失事宜未果。故原告诉至法院，请求判令：1.二被告向原告返还全部钢管441.355吨、扣件38148套，并支付钢管、扣件租赁费用共计1223356.57元（从2013年5月份计算至2015年6月份止）；2.本案诉讼费用由二被告承担。在第三次庭审中，原告将第一项诉讼请求中的要求二被告向原告返还全部钢管441.355吨变更为436.971吨，其他诉请不变。

被告辩称

被告黄**辩称：1.被告黄**与原告的钢管租赁关系在2013年4月底已终止，工程款项已结算并付清，原告主张的租赁费等损失因合同已终止不应当继续计算；2.被告没有义务保管原告的钢管等物件，原告可以自行取回所有钢管，原告的钢管、扣件损失与被告黄**无关，应由原告自行承担责任；3.原告的主张无事实和法律依据，原告依据江西**定中心作出的鉴定结论支持其诉请，因该鉴定结论不科学、不准确，故应当驳回原告诉请。

被告沣**司辩称：1.被告沣**司并不是合同的相对人，不是本案的适格被告；2.该工程于2013年已停工，合同已终止，合同的相关款项已支付完毕，原告应自行拆除钢管，被告沣**司不负有看管、保管原告钢管的义务，因此无须承担责任；3.原告的主张无事实和法律依据，原告依据江西**定中心作出的鉴定结论支持其诉请，因该鉴定结论不科学、不准确，故应当驳回原告诉请。

原告为支持其诉请，向本院提交了如下证据：

1．工程承包合同、证明两份、协议书及附件、欠条、领条，用以证明：原、被告之间事实上形成了建设工程施工分包合同关系，被告有义务依照合同的约定向原告支付有关款项。

2.分宜县界垦东升**赁中心出具的证明，用以证明原告的钢管及扣件在工程施工期间因被告沣森公司的原因遭到他人的侵占，导致钢管缺失。

3.吴*、吴**的申请，用以证明吴*、吴**与原告系合伙关系，其自愿将本案主张赔偿款的权利转予原告吴*，由原告吴*一人提起诉讼。

4.租赁合同书两份、钢管租赁明细表两份、司法技术鉴定意见书，用以证明：1.原告从两公司租赁钢管用于被告工地，工地现有未完工厂房所需钢管数量为441.355吨、扣件数量为38148套，施工现场所存钢管数量为220.916吨、扣件数量为19576套，施工现场已缺失钢管数量为220.439吨、扣件数量为18572套，被告应将钢管、扣件如数返还给原告；2.租赁钢管、扣件所需要的租赁费用截止2014年11月30日为893991.33元。

5.司法鉴定意见书调整说明及鉴定人黄**当庭陈述意见，用以证明：1.鉴定书对地面零散钢管重复计算，对钢管数量予以了调整。2.鉴定意见书是依据施工图纸以及现场实际测量所作出，该鉴定意见书准确合法。

被告黄**、沣**司均未向本院提供证据。

上述证据经庭审质证，被告黄**对原告提供的第1组证据的真实性无异议，对关联性提出异议，对沣**司出具的证明，认为内容有部分不实，导致工程停工的原因不是被告黄**的原因，而是被告沣**司资金不足。对协议书，认为该协议书约定外脚手架的搭设和拆除责任在原告。对欠条、领条无异议，认为可以证明被告黄**与原告的钢管租赁关系已结算完毕。对湖南省**总公司的证明真实性无异议，认为该份证明写明需租赁的钢管是100吨。被告沣**司同意被告黄**质证意见，但认为停工虽是沣**司资金不足，但经过了原、被告双方的同意后决定。本院认为，两被告均对原告提供的第1组证据的真实性无异议，本院对真实性予以采信，两被告对关联性有异议但未提出实质性意见，本院认为该组证据可以证明被告黄**与原告存在事实上的建设工程施工分包合同关系。对原告提供的第2组证据，两被告对真实性均无异议，但认为钢管可以拆除，并不是如原告所说钢管不能拆除，同时认为原告应当向侵权人主张权利。本院认为，两被告对真实性无异议，本院对真实性予以采信，但不能达到钢管缺失是被告的原因的证明目的，故对原告证明目的本院不予采信。对原告提供的第3组证据，两被告均无异议，本院予以采信。对原告提供的第4组证据，两被告对真实性均无异议，对关联性有异议，对租赁合同认为与两被告无关，对租赁明细认为不能排除原告用于其他工地。对司法鉴定意见书认为不科学不准确，且鉴定人应当出庭作证。本院认为，两被告对原告提供的第4组证据的真实性无异议，本院予以采信。租赁合同可以证明原告租赁钢管、扣件的价格情况，对于两公司出具的钢管租赁明细，对被告提出的不排除原告将钢管用于其他工地的质证意见予以采纳。对于司法鉴定意见书，被告对该鉴定意见书虽提出异议，但未提供证据予以支持其辩解，且未向本院提出重新鉴定申请，本院认为，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，对其中符合事实的现场实际测量作出的遗留现场实际钢管、扣件数量，本院予以采信。对于依据图纸、施工定额作出的工程所需钢管、扣件数量部分，因与事实不符，本院不予采信。对原告提供的第5组证据，被告黄**认为该份调整说明不严肃不专业，不具有法律效力。对鉴定人的陈述意见，认为鉴定人不专业，鉴定结论多项数据有误，与原告的诉请无关联，不足以证明原告的主张。本院认为，该份调整说明及鉴定人的当庭陈述意见，系鉴定结论意见的补充，本院对其中的遗留现场实际钢管数量为220.916吨、扣件数量为19576套，予以采信。

本院查明

根据以上有效证据以及双方当事人的当庭陈述，本院确认如下事实：

2012年，被**公司将其位于分宜县城西工业园区厂房等设施的建设工程施工发包给湖南省**总公司负责施工，湖南省**总公司成立分宜沣森项目部，并授权曾植*为全权代理人及工程负责人，将被**公司工地的钢管工程分包给原告吴*施工，并于2012年6月28日签订了协议书，协议书相关约定：甲方湖**团总公司分宜沣森项目经理部将江西沣**限公司场内所有钢管工程以包工包料的方式承包给原告吴*施工；承包内容：外脚手架的搭设和拆除，外架及木工支模架及柱梁加固等用钢管、扣件的提供，泥工所有钢管、扣件的提供，安全网、竹板、竹木跳板的提供，安全施工防护栏杆、钢筋制作棚、防护棚、施工通道、上屋面斜道等场内所有钢管、扣件的提供及搭设、拆除；承包价格按建筑面积及搭架高度计算；13米内架拆架时间为60天，其他层高内架拆架时间为30天，内架钢管、扣件、顶托等85%进场后开始计算时间，内架拆架时间超过7天外开始算租赁费；付款方式每月结算一次等，该协议书还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，整个工程施工进行到2012年底中止，因各种原因，湖南省**总公司终止了与被**公司的施工合同，并与原告吴*结清了所有的工程款项。此后，由被告黄**于2013年元月份承接湖南省**总公司未完成的施工项目，并与被**公司签订了工程承包合同。被告黄**承接该工程后，也相应的延续了原告吴*等施工班组与湖南省**总公司签订的分包合同，将钢管等相关工程继续交由原告吴*承包。工程施工至2013年4月底，因被**公司资金断裂，整个工程完全停工。原告吴*于2014年12月3日自行委托江西**定中心对沣**司厂房建设工程中的钢管、扣件数量等进行鉴定，2015年2月16日江西**定中心作出了（2015）赣中晟鉴字第08号司法技术鉴定书，鉴定意见结论为该工程所需钢管数量为441.355吨、扣件数量为38148套，遗留现场实际钢管数量为220.916吨、扣件数量为19576套，缺失钢管数量为220.439吨、扣件数量为18572套。钢管租赁费每吨按85元／月计算，扣件租赁费每套0.25元／月计算，截止2014年11月30日，钢管、扣件租赁费用为893991.33元。2015年7月8日该鉴定中心对上述鉴定意见书的工程所需钢管数量补充变更为436.971吨。

另查明，原告吴*与吴*、吴**系合伙关系，吴*、吴**自愿将其就本案享有的权利转予原告吴*，由原告吴*一人参加诉讼。2011年12月18日，原告吴*与宜春市战**赁有限公司签订一租赁合同书，约定钢管租赁费用每吨2.7元／日，扣件每套0.08元／日，在返还租赁物时，除支付租赁费还应支付清洗、维修等费用。2012年6月13日，原告吴*与分宜县清宜龙兴**中心签订一租赁合同书，约定钢管租赁费每吨80元／月，扣件每套0.25元／月，材料返回时除收取租赁费外，还需收取清洗转堆费、维修费用等。从工程开始施工至今，原告吴*即雇佣他人在施工工地看管钢管及扣件。

经本院调查核实，原告吴*曾于2014年5月13日向法院提起诉讼，要求二被告向其支付工程款及钢管、扣件损失等，该案于2014年7月9日开庭审理，被告黄**在庭审中明确表示要求原告吴*自行拆除内外架。

本院认为

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案被告黄**与原告吴*均非取得建筑施工企业资质的企业，因此原告与被告黄**之间的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定而无效。本案的争议焦点为：1.原告主张的损失应当由谁承担及损失的具体数额如何确认；2.原告主张返还全部钢管有无事实和法律依据。

一、关于原告主张的损失承担及损失的具体数额问题

根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法第二百八十四条之规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。首先，被告黄**承接了湖南省**总公司未完成的施工项目，同时延续了原告吴*钢管施工班组继续负责施工，因此被**公司为工程发包人，被告黄**为工程承包人，原告吴*为分包人。被**公司将工程发包给不具备建筑施工资质的被告黄**，被**公司在施工选任上存有过错，且整个工程因被**公司资金断裂而停工，无论是作为发包人的被**公司还是作为承包人的被告黄**均有义务在工程停工后主动与原告协商，通知原告及时拆除内外架，将钢管撤场，以避免导致钢管等租赁损失。但二被告并未提供有效证据证实其履行了通知原告拆除钢管的义务，因二被告未履行通知义务对原告吴*产生的合理费用应承担赔偿责任，被告黄**系本案合同的相对方，被**公司作为原告吴*钢管实际使用方且其选任存有过错，故两被告过错责任相当对原告的合理损失各承担50%的责任。其次，关于原告损失的具体数额问题。1.本院认为，原告的损失应以钢管、扣件实际数量为依据，江西中晟司法鉴定中心的鉴定意见书认定现场实际钢管数量为220.916吨、扣件数量为19576套，通过庭审查明，该数量是鉴定人到现场测量而得出，本院对此予以采信。但对该鉴定书认定工程所需钢管数量为436.971吨、扣件数量为38148套以及缺失钢管数量为216.055吨、扣件数量为18572套的意见，本院认为该鉴定书未考虑到钢管、扣件的重复利用问题，鉴定人也认为此鉴定意见为理论数据，且鉴定书对钢管缺失的原因未进行说明，原告吴*对缺失数据也未能作出合理解释，故本院对该鉴定意见书认定的工程所需钢管、扣件数及缺失钢管、扣件数量不予采信。据此，本院对原告以工程所需钢管数量为441.355吨、扣件数量为38148套为计算基数得出的损失，因证据不足，不予支持，原告的损失应以现场实际存留钢管数量220.916吨、扣件19576套为依据。2.至于钢管、扣件的租赁损失起算时间的问题。原、被告双方确定2013年4月份之前工程款均已结清，原告主张从2013年5月开始计算损失本院予以支持，对于原告主张损失计算至2015年6月份的问题，因原、被告对损失产生的原因及责任有异议。本院认为，原告负有拆除、搭设内外架的义务，其亦于2014年5月13日就本案损失问题向法院提起了诉讼，该案于2014年7月9日开庭审理过程中，被告黄**明确表示要求原告自行拆除，可视为被告已对原告尽了通知义务。因此，原告在此之后的损失应由原告自行承担，因拆除需一定时间，本院确认自2014年8月之后的损失属于扩大损失由原告自行承担。对于2013年5月至2014年7月止期间产生的钢管、扣件租赁损失，因被告未提供证据证明其通知了原告进行拆除，被告应承担举证不能的后果。3.根据鉴定意见书及原告提供的租赁合同，对原告主张钢管按85元／月／吨、扣件按0.25元／月／套计算损失，本院予以支持。据此，本院最终认为二被告应承担的原告损失为：钢管220.916吨85元／月／吨15个月（2013年5月至2014年7月）＝281668元，扣件19576套0.25元／月／套15个月＝73410元，两项合计为355078元。综上，由二被告各承担原告损失355078元的50%即177539元。

二、原告主张返还全部钢管、扣件有无事实和法律依据。

本案原告主张返还的钢管、扣件包括缺失及现存的钢管、扣件。首先，原告钢管、扣件的进出工地并未得到二被告的确认，原告亦雇请他人专职在工地现场看管钢管及扣件，故本院认为保管钢管、扣件的义务在于原告，其应自行对缺失的钢管承担责任。其次，现存钢管、扣件部分，二被告当庭表示原告可自行拆除，故不存在由二被告向原告返还现有钢管及扣件的情况。因此本院对原告主张返还钢管、扣件的请求，不予支持。待原告自行拆除后，如确定了钢管、扣件损坏的数量，原告可就该部分物件的损失金额予以另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告黄**于本判决生效之日起十日内向原告吴*支付钢管、扣件租赁损失177539元；

二、被告江西沣**限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴*支付钢管、扣件租赁损失177539元；

三、驳回原告吴*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15810元（原告吴**预交），由被告黄**、江西**展公司共同承担6626元（由被告黄**、江西**展公司各承担3313元，在本判决生效之日起十日内向原告吴*支付），原告吴*承担9184元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日