周**与孙**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周**（下称原告）与被告孙**（下称被告）、第三人徐**（下称第三人）合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日、2016年1月11日公开开庭进行了审理。原告周**、被告孙**及被告委托代理人邹**到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年4月16日，原、被告就新钢烧结厂垃圾清理业务达成合伙协议，约定被告负责理顺与实际承包拆迁人的关系，与其签订正式合同，并负责理顺新钢公司的关系，保证工业垃圾能合法出厂；原告负责出资15万元启动资金，该款在签订协议之日支付给被告；被告保证该15万元用于该业务的保证金及货款，以后冲抵货款，若被告不能与拆迁方签订合同必须在10日内返还给原告，如期未还该款，超期的款则按银行同期贷款利率的四倍支付违约金；原、被告双方各占50%的股份。协议签订后，原告支付了15万元启动资金给被告，但被告却未能与拆迁方签订合同，按约被告应返还该款给原告，但被告却总借故推拖。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告返还原告投资款15万元。2、被告支付原告利息8.61万元（自2013年5月26日计算至2015年8月18日，按照银行同期贷款利率6.15%的四倍计算。

），利息计算到付清本金完毕止。3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告答辩称，1、被告已直接偿还了原告人民币2.55万元，根据原告的指示汇给第三人徐**借款人民币10.1万元，被告已经清偿了原告全部投资款。2、被告与新钢烧结厂协商合伙承包新钢烧结厂垃圾清理业务事宜，费用开销为1.7万元，原告应当承担0.85万元。3、被告与原告未能合伙承包新钢烧结厂垃圾清理业务，后来双方以新余威奥**公司名义合伙承包了江西**有限公司报废的化工设备设施及各种废铁业务，因为被告和原告存在违约，江西**有限公司在10万元押金中扣除了3万元违约金，原告应当承担1.5万元违约金损失。综上所述，被告已经偿还了原告投资款及其应当承担的费用共计15万元（2.55万元＋10.1万元＋0.85万元（烟酒）＋1.5万元（违约金）＝15万元）。4、原告主张利息8.61万元没有事实根据和法律依据。被告与原告签订《合伙协议书》第六条中仅约定了违约金的计算标准，没有约定利息的计算标准，且原告主张的利息属于损害赔偿，其只能在损害赔偿和违约金之间选择其一主张权利，原告向被告主张利息只能按照银行同期贷款利率计算，按照违约金的计算标准计算利息没有事实根据和法律依据。5、根据《合伙协议书》第六条约定，被告未与新钢烧结厂签订清理工业垃圾协议后十日内才有义务偿还原告投资款，但是未约定被告与新钢烧结厂必须签订清理工业垃圾协议的具体时间，也就是被告偿还原告投资款的时间是不确定的，因此，原告自2013年4月16日起算利息没有事实根据。

第三人经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，但其在庭审后的2016年1月19日向本院提交了一份答辩状，主要内容为：1、原告与被告因合伙需要资金向第三人借款10万元。2、第三人从未与原、被告合伙投资任何项目。3、被告支付第三人10.1万元，应是被告与第三人之间的债权债务关系，与本案无关。4、第三人应为本案的证人而非第三人。

经审理，原告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：

一、《合伙协议书》及收条各一份。证明：1、原、被告之间为合伙关系。2、根据协议约定，原告已将15万元投资款汇给了被告，且约定盈利之后，原告才承担相关开销。

被告质证称，1、对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。2、协议第5条约定，盈利后共同承担1万元开支费用，但并未约定亏损状态下需由被告一人承担。且超过1万元费用也是合情合理的，原、被告应当根据实际开销合理承担。3、合伙协议书上备注一栏的内容只是说明与新钢烧结厂签订清理工业垃圾事宜一个月后，但是并未约定在40天内必须谈完该事宜。

被告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：

一、《合伙协议书》一份。证明：1、原、被告签订合伙协议一份，双方同意合伙承包新钢烧结厂工业垃圾清理业务，双方各占50%的股份，按照股份比例共享收益，共担亏损。2、该合伙协议约定了违约金的计算方式，没有约定利息损失的计算方式。3、该合伙协议没有约定被告与新钢烧结厂签订承包工业垃圾清理业务合同的具体期限。

原告质证称，当时签订协议时还有口头约定，原告必须一个月内启动工作，超过40天就开始计算利息。当时也是约定如果该项目有盈利，就将这1万元给被告作为开支所有。

二、《钢铁购销合同》、《江西**有限公司外包工程安全管理协议》、《江西**有限公司出具的证明》、丁**出具的证明各一份。证明：1、原、被告双方合伙承包新钢烧结厂工业垃圾清理业务失败后，双方又以新余威奥**公司名义合伙承包江西**有限公司报废的化工设备设施及各种废铁业务，江西**有限公司在原告支付的10万元押金中扣除了违约金3万元。2、原告应当承担1.5万元违约金损失。

原告质证称，原告不清楚该业务，该组证据与原告无关。

三、中**银行个人结算业务申请书一份。证明：原告向第三人借款10万元，第三人根据原告指示向被告转账10.1万元。该10.1万元包含在被告出具给原告的15万元的收条中。

原告质证称，无异议。

四、原告出具的借条8份。证明：被告直接向原告偿还投资款2.55万元。

原告质证称，无异议。

五、第三人出具的收条3份。证明：被告根据原告指示向第三人偿还借款10.1万元。

原告质证称，不清楚。

六、烟酒的收款收据二份。证明：被告与新钢烧结厂协商合伙承包工业垃圾业务工程中用去开销1.7万元，原告应当承担0.85元。

原告质证称，原告不清楚。

七、证人丁**在法庭上的证词。证明：1、被告根据原告的指示偿还了第三人10.1万元；2、原、被告双方协商在前，签订合伙协议在后，是双方真实意思表示，双方应当按照协议履行，而不是按照前期协商的来履行。3、原告参与了双强公司切割业务。

原告质证称，被告汇给第三人10.1万元的事情原告不清楚，原告并未要求被告汇款给第三人。

八、2015年12月9日手机录音录像一份。证明：1、第三人承认汇给被告的10万元是其投资款，第三人与原告之间不存在借款关系。2、第三人承认被告偿还了其10.1万元。3、第三人承认新钢烧结厂垃圾清理业务未做，后来做垃圾清理业务的资金转入了江西**有限公司报废的化工设备及各种废铁业务，第三人在废铁业务中做了一个多月。4、本案所涉及的15万元中含第三人汇给被告的10万元。

原告质证称，与本案无关。

第三人未向本院提交证据材料。

本院于2016年1月18日、1月19日向第三人做了二份询问笔录，其中2016年1月18日的询问笔录刻录了光盘。第三人在询问笔录中陈述：1、其受被告的欺骗，汇给了被告10万元投资款合伙做新钢工业清理垃圾业务，该10万元包含在被告出具给原告欠条中的15万元内，后来该合伙生意未做成，被告共归还了第三人10.1万元（其中10万元为投资款，0.1万元作为损失），被告与第三人两清了，该10万元也不要原告还给第三人。

对于本院向第三人所做的询问笔录，原告认为，希望以第三人答辩状为准，以合同为准，依法处理。

被告认为，以被告第八组证据的证明目的一致。

根据原、被告的举证、质证意见，对原、被告提交的证据，本院综合评判如下：

本院认为

本院认为，原、被告对对方第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对原告第一组证据及被告第一组证据本院予以认定。原、被告提交的《合伙协议书》第五条约定，业务工资费用1万元由盈利后共同承担，且该证据中的备注处注明被告收到原告款后一个月启动工作，按规定不能超过40天。根据《合伙协议书》的约定，被告应在收到原告15万元投资款（启动资金）后40天内与相关人员签订新钢烧结厂清理工业垃圾合同，因被告未与他人签订清理工业垃圾合同，原、被告合伙关系未能如愿进行，被告应返还原告投资款，被告逾期返还原告投资款，应按双方约定支付原告违约金，且被告支付的1万元开支原告依约可不分摊，故对原告第一组证据的证明目的本院予以采信，对被告第一组证据的证明目的及被告的抗辩主张本院不予采信。因证人丁**不能证实原、被告合伙承包江西**有限公司废铁等业务，且被告未提供其他相关证据证实其与原告在双**司合伙承包了业务，故对被告第二、七组证据本院不予采信。原告对被告第三、四组证据无异议，对被告第三、四组证据本院予以采信。本院向第三人所做的二份询问笔录程序合法，第三人在二份询问笔录中陈述，被告出具给原告15万元的收条中，其中包含第三人汇给被告的10万，该10万元被告已归还给了第三人，且被告另支付了第三人利息损失0.1万元，且第三人与被告未发生其他业务往来，双方的债权债务关系清洁，且第三人表示不要原告归还本案所涉的10万元，故被告第五、八组证据所证明的事实与第三人陈述相吻合，故对被告第五、八组证据本院予以采信。因原、被告合伙事务未能如愿进行，根据双方签订的《合伙协议书》第五条约定，原告不承担开支，故对被告第六组证据本院不予采信。

根据上述已认定的证据及庭审笔录，可以认定如下事实：

2013年4月16日，原、被告签订了一份《合伙协议书》，约定：1、原、被告合伙清理新钢烧结厂的工业垃圾，被告负责理顺与实际承包拆迁人的关系，与其签订正式合同，并负责理顺新钢公司的关系，保证工业垃圾能合法出厂。2、原告负责在现场清理工业垃圾，并负责在签订协议之日支付给被告15万元启动资金，但被告应保证该15万元用于垃圾清理工作的保证金及货款，以后冲抵货款。3、若被告不能与拆迁方签订合同，必须在十日内返还给原告投资款（启动资金），如期未还得该款，超期的款按银行同期贷款利率的四倍支付原告违约金。4、原、被告各占50%的股份。5、业务开资费用1万元由盈利后共同承担。5、原告款到被告一个月后启动工作开始，按规定不能超过40天。上述《合同协议书》签订后，第三人汇给被告10万元，原告支付现金5万元至被告。2013年4月18日，被告向原告出具了一份收条，载明“今收到周伟杨人民币15万元，同合伙协议书款一并”。2013年8月17日、9月1日、9月18日、11月19日，原告分别向被告借款1万元、2500元、2000元、3000元。2014年2月15日、3月24日、12月9日，原告分别向被告借款2000元、1000元、2000元。另外，原告向被告借款3000元未载明借款日期。至此，原告共向被告借款2.55万元，上述借款，原告同意从被告收到的15万元款项中冲抵。因原、被告的合伙事宜未能如愿进行，被告于2013年6月2日、6月9日、6月15日归还了第三人现金5万元，3万元、2.1万元，合计10.1万元。原告认为被告未归还其投资款（启动资金）而向本院提起诉讼，并提出前列诉讼请求。

本院认为，本案属合伙协议纠纷。原、被告签订的《合伙协议书》对双方的出资、经营及盈利分配等进行了约定，符合个人合伙的特征，应认定为合伙关系，且原、被告签订的《合伙协议书》，其内容未违反法律、法规等禁止性规定，本院予以确认。因被告未能在原、被告约定的40天的时间内与实际承包拆迁人签订正式的工业垃圾合同，故原、被告的合伙关系依约不能正常进行，根据双方约定，被告应在收到原告启动资金40天起返还原告投资款（启动资金）15万元（含第三人汇给被告的10万元），逾期被告应按双方约定承担违约责任。庭审查实，被告已返还第三人10.1万元（其中0.1万元为利息损失，且第三人表示该10万元包含在被告出具给原告的收条中所载明的15万元中），加上原告同意从其向被告所借款项中冲减2.55万元，被告实际尚需返还原告投资款（启动资金）2.45万元，故对原告要求被告返还其投资款15万元的诉讼请求本院支持其中的2.45万元，超出部分不予支持。对于原告要求被告支付截止至2015年8月18日利息8.6万元的诉讼请求，本院认为，被告出具给原告收条的时间为2013年4月18日，根据原、被告约定，被告返还原告投资款的时间应为被告收到原告投资款的40天起即自2013年5月28日起，原告主张自2013年5月26日起计算利息不符合合同约定，应自2013年5月28日起计算利息，且原告主张的按年利率6.15%的四倍计算利息超越法律规定，应按年利率6%的四倍计算利息。故被告应按年利率6%的四倍并按被告未付款2.45万元计算原告自2013年5月28日起至2015年8月18日止利息为13065元，并按未付投资款为基准，按年利率6%的四倍支付原告自2015年8月19日至款项付清之日止利息。原告其他诉讼于法无据，本院不予支持。因原告本案中主张按约计算的利息即为合同约定的违约金，故对被告认为原告应在利息和违约金之间择一的抗辩主张本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告孙**应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告周**投资款24500元，并支付原告周**自2013年5月28日起至2015年8月18日止违约金13065元，合计人民币37565元。

二、被告孙**应以未付投资款为基数，并按年利率6%的四倍支付原告周**自2015年8月19日起至款项付清之日止违约金。

三、驳回原告周**其他诉讼请求。

案件受理费4842元，原告周**承担4072元，被告孙**承担770元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月九日