新余市渝**担保中心与江西新**料有限公司、刘**、叶**、胡**、刘**、新余市渝水区下村工业基地管理处追偿权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告新余市渝**担保中心（下称原告）与被告江西**料有限公司（下称第一被告）、刘**（下称第二被告）、叶**（下称第三被告）、胡**（下称第四被告）、刘**（下称第五被告）、新余市渝水区下村工业基地管理处（下称第六被告）追偿权纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周*、第三、四、五被告共同委托代理人钟**、第六被告委托代理人郭*、许**到庭参加诉讼，第一、二被告经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，第一被告江西新**料有限公司向分宜县**限责任公司申请借款人民币250万元，并委托原告为其该笔借款向分宜县**限责任公司提供连带责任保证担保，第二、三、四、五、六被告向原告提供连带责任反担保。因第一被告在收到分宜县**限责任公司该借款之后逾期未还款，分宜县**限责任公司向新余**员会提起仲裁申请，新余**员会作出仲裁裁决书裁决第一被告偿还分宜县**限责任公司本息、违约金、律师费共计人民币1599522.25元，原告为该款项承担连带清偿责任。仲裁裁决生效后，第一被告未按裁决书履行债务义务，分宜县**限责任公司向新余**民法院申请强制执行，原告作为连带责任人为第一被告清偿各项债务合计1735650.98元。第一被告违反《委托担保协议》的约定，应当立即偿还原告代偿的全部款项，并向原告支付代偿金额10%即173565.10元的违约金。第二、三、四、五、六被告应当承担连带偿还责任。据此，原告为维护其合法权益，向法院提起诉讼，请求判令第一被告立即偿还原告代偿款项人民币1735650.98元并支付违约金173565.10元，判令第二、三、四、五、六被告对上述债务义务承担连带清偿责任，本案诉讼费用由六被告共同承担。

被告辩称

第一、二被告未答辩。

第三、四、五被告辩称，1、第二被告在该笔借款合同的履行过程中，涉嫌挪用资金，现公安机关已立案侦查，本案应当中止审理；2、第二被告与第六被告存在重大过错，本案中还款责任应由第二被告与第六被告承担；3、原告诉请支付违约金没有事实和法律依据；4、第四被告已于2012年10月15日退出了该公司，不应当承担还款责任。

第六被告辩称，1、第六被告没有为第一被告向原告提供连带责任反担保，无需承担反担保责任；2、即使认定第六被告向原告提供了反担保，因第六被告为渝水区人民政府派出的临时机构，不得作为保证人提供担保，根据相关法律规定，该反担保应当认定为无效；3、该连带责任反担保已超过保证期间，第六被告应免除保证责任；4、原告自身存在过错，导致代偿损失扩大，对其因自身过错导致扩大赔偿部分，应由其自身承担责任。

本案中，双方当事人争执焦点为：1、第二被告涉嫌挪用资金被公安立案侦查，是否涉及本案诉争标的，本案是否应当终止审理；2、原告在代为清偿债务中是否存在过错，是否导致清偿的债务损失扩大；3、原告诉请的违约金是否有事实和法律依据；4、第三、四、五被告是否应当承担反担保责任；5、第六被告的反担保是否成立，是否有效，是否超过保证期间。

原告为支持其诉讼主张，在法定举证期限内向本院提交证据如下：

一、原告营业执照副本复印件、组织机构代码证副本复印件、法定代表人身份证明；企业信用信息公示、被告身份证复印件。证明原、被告双方的主体资格及2015年5月12日查询的企业信用信息公示上第四被告胡**仍是第一被告公司股东。

二、新余**民法院结案通知书二份、协助扣划存款通知书二份、农发行借方凭证一张、农商行电汇凭证一张、中**行特种转账传票二张、中**行收款回单一张、仲裁裁决一份。证明原告因第一被告对分宜县钤顺小额贷款有限责任公司的债务，被新余**民法院强制执行款项共计人民币1735650.98元，其已承担保证担保责任代为清偿，原告有权向被告追偿。

三、借款合同、保证合同、委托担保协议、反担保合同、展期借款申请书、承诺函各一份。证明1、第一被告向分宜钤顺小额贷款有限责任公司借款，并且委托原告提供保证担保的事实；2、委托担保协议第六条约定第一被告存在未按期还本付息等违约情形，应支付被担保金额10%的违约金；3、第二、三、四、五被告为第一被告履行委托担保协议，向原告提供连带责任保证反担保，保证范围为原告与分宜钤顺小额贷款有限责任公司签订的保证合同约定的责任范围、第一被告与原告签订的委托担保协议约定的违约责任，以及实现债权的费用；4、第六被告为第一被告借款向原告提供连带责任反担保，担保范围为借款本息及主张权利的费用。

第一、二被告未提交证据。

第三、四、五被告为反驳原告的诉讼请求向本院提交证据如下：1、新余市公安局立案告知书一份及付款明细一份。证明第二被告在借款合同履行过程中与第六被告恶意串通，在没有经第一被告同意的情况下，仍然将第一被告的资产支付给第三人用于偿还第二被告的个人债务，第二、六被告存在重大过错；2、退股协议书一份。证明2012年10月15日，第四被告与第二、三、五被告签订退股协议，第四被告已经不再是公司股东，不应对公司借款承担连带偿还责任。

第六被告为反驳原告的诉请请求向本院提交了事业单位法人证书、组织机构代码证、新余市编制委员文件、法定代表人身份证明各一份。证明第六被告新余市渝水区下村工业基地管理处的前身为“新余市渝水区下村工业基地管理委员会”，为渝水区人民政府派出的临时机构。2015年1月29日，新余**委员会批复设立“渝水区下村工业基地管理处”，后于2015年9月22日登记为事业法人。第六被告承继了原新余市渝水区下村工业基地管理委员会的全部职能，是代行综合行政职能以服务园区经济社会发展为目的的事业单位。

因第一、二被告未到庭，本院视其放弃举证、质证的权利，由此带来的不利法律后果由其自行承担。对原、被告提交的上述证据，围绕本案争执焦点，根据庭审情况，本院综合评判如下：

本院认为

一、对原告提交的第一、二组证据，第三、四、五、六被告对其真实性没有异议，本院予以认定。对原告提交的第三组证据，第三、四、五、六被告对其真实性没有异议，但第六被告提出异议认为该组证据除承诺函之外的均与其没有关联性，且承诺函明确提出是为第一被告办理流动资金500万元提供担保，但第一被告实际办理的是250万元贷款，故该承诺函与本案没有关联性。本院认为，第六被告出具的承诺函承诺担保的金额与第一被告的借款的金额虽不一致，但该承诺函并未明确具体为哪一笔借款提供连带责任反担保，原告为第一被告借款250万元提供担保在其反担保金额范围之内，且第六被告出具承诺函时间为2011年9月2日，原告为第一被告借款250万元提供担保时间为2011年10月13日，符合客观事实，故第六被告该异议不成立。

二、对第三、四、五被告提交的第一组证据新余市公安局立案告知书复印件和付款明细表复印件各一份，原告对立案告知书真实性没有异议，但认为该证据仅是一份立案告知书，并不能反映具体案情，无法证明其待证事项。第六被告对该证据的真实性有异议。本院认为，该组证据为复印件，真实性无法确认，本院不予认定。对第三、四、五被告提交的第二组证据退股协议一份，原告及第六被告对其三性均有异议，认为第一被告企业登记信息显示第四被告为其股东，即使该协议真实有效，也仅对内部股东之间有约束力，不对外产生效力。本院认为，第四被告是否为第一被告股东，应以工商登记为准，原告及第六被告异议成立。

三、对第六被告提交的事业单位法人证书、组织机构代码证、新余市编制委员文件、法定代表人身份证明，原告及第三、四、五被告对该证据真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为其出具了反担保承诺函，应当承担反担保责任。本院认为，第六被告是以服务园区经济、社会发展为职能的事业单位，不得为保证人，其担保无效，故原告及第三、四、五被告异议不成立。

根据上述证据及庭审笔录，可以认定如下案件事实：

2011年9月16日，第一被告为向分宜县钤顺小额贷款**公司借款250万元，与原告签订委托担保协议，约定由原告为第一被告上述借款提供担保，并约定如第一被告出现违约情形，应承担担保金额10%的违约责任。原告受第一被告委托，与分宜县钤顺小额贷款**公司签订保证合同，约定为第一被告向原告借款250万元提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、违约金以及诉讼（仲裁）费用等一切费用。2011年9月2日，第六被告向原告出具承诺函，承诺为原告担保第一被告借款500万元提供反担保。2011年10月13日，原告与第二、三、四、五被告签订反担保合同，约定第二、三、四、五被告为原告的保证提供反担保，反担保范围包括原告与分宜钤顺小额贷款**公司签订的保证合同约定的责任范围、原告与第一被告委托担保协议约定的违约责任以及原告实现债权所支出的所有费用。同日，第一被告在原告的担保下，与分宜县钤顺小额贷款**公司签订借款合同，约定借款金额250万元，借款期限6个月。此后，分宜县钤顺小额贷款**公司按约向第一被告发放贷款，借款到期后，因第一被告未按约定还款，分宜县钤顺小额贷款**公司于2013年4月16日向新余**员会申请仲裁，新余**员会于2013年10月21日作出余仲裁字（2013）104号仲裁裁决书裁决第一被告向分宜县钤顺小额贷款**公司支付借款本息、律师费合计1599522.25元，原告为第一被告该债务承担连带清偿责任。仲裁裁决生效后，第一被告未履行还款义务，分宜县钤顺小额贷款**公司向新余**民法院申请强制执行，新余**民法院立案执行之后，先后多次从原告银行账户上扣划现金款项，直至2015年5月6日执行完毕向原告送达结案通知书，共计强制执行款项1735650.98元，其中标的款1717148.7元，申请执行费18502.28元。原告为第一被告代偿上述款项之后，向法院起诉，提出前列诉请。

本院认为，本案属追偿权纠纷。原告为第一被告向第三人借款提供连带责任保证担保，借款期限届满第一被告未按约定还款，原告作为保证人代为偿还，第一被告理应向原告偿还代偿款项。第二、三、四、五被告为原告连带责任保证提供反担保，应对第一被告偿还原告代偿款项承担连带还款责任。原告主张被告支付代偿总金额10%的违约金173565.1元，符合原告与第一被告委托担保协议约定，亦在第二、三、四、五被告反担保范围内，本院予以支持。

关于本案是否应当中止审理的问题。第三、四、五被告辩称第二被告因在该笔借款合同的履行过程中，涉嫌挪用资金，现公安机关已立案侦查，本案应当中止审理，但其提供的证据新余市公安局立案告知书，即便真实性能够确定，亦仅能证明第二被告涉嫌挪用第一被告资金被立案侦查，并非涉及本案诉争的借款，与本案没有关联性，第三、四、五被告的抗辩意见不成立，本院不予采纳。

关于原告是否存在过错导致损失扩大的问题。第六被告辩称原告作为担保人在第一被告未按期履行仲裁裁决义务的情况下，亦未主动承担担保责任履行还款义务，导致新余**民法院立案强制执行，为此承担了迟延履行期间的加倍债务利息111509.46元以及执行费28083.56元，存在主观上的过错，对该部分损失，应由其自行承担。本案中，第一被告为借款人，首要还款责任在于第一被告，是第一被告迟延履行，导致产生迟延履行期间的加倍利息及执行费，过错在于借款人第一被告，而并非作为担保人的原告，故第六被告的该抗辩意见不成立，本院不予采纳。

关于第三、四、五被告是否应当承担反担保责任的问题。第三、四、五被告辩称其与原告签订反担保合同约定了保证期间为主合同所确定的借款到期之日起两年即2012年10月至2014年9月，原告在该期间内未向第三、四、五被告主张反担保责任，保证期间已过，第三、四、五被告不应承担反担保责任，经庭审查明，自新余**民法院立案执行始，原告持续为第一被告代偿借款本息及违约金等相关费用，直至2015年5月6日执行完毕结案，才确定代偿款项金额，原告主张第三、四、五被告承担反担保责任的保证期间应该从其代偿完毕确定代偿金额之日起算，故第三、四、五被告反担保的保证期间起算时间为2015年5月6日，原告于2015年5月27日向本院起诉主张追偿，并未超出反担保保证期间，故第三、四、五被告的抗辩意见不成立，本院不予采纳。

关于第三、四、五被告是否免除反担保责任的问题。第三、四、五被告主张因第六被告在第三、四、五被告不知情的情况下将第一被告的资产转让款（第**公司整体资产全部转让给第六被告，第六被告欠第一被告部分转让款）用于偿还第二被告的个人债务，导致第一被告无法清偿分宜钤顺小额贷款有限责任公司的债务，因此本案债务应由第六被告和第二被告承担，应免除第三、四、五被告的责任。对该抗辩主张，第三、四、五被告没有相应证据予以证明，即便有证据予以佐证，也仅能证明第六被告和第二被告对第一被告是否构成侵权，是否对第一被告承担侵权责任，与第三、四、五被告反担保责任是否成立，是否承担反担保责任没有关系，不能免除第三、四、五被告的反担保责任，故第三、四、五被告的该抗辩意见不成立，本院不予采纳。对于该主张，第三、四、五被告可另案主张。

关于第六被告是否承担反担保责任的问题。第六被告辩称其向原告提供的反担保不成立，即便成立，因第六被告前身为渝水区人民政府的派出机构“新余市渝水区下村工业基地管理委员会”，现于2015年9月22日登记为事业法人，是代行综合行政职能的事业单位，不得对外担保，其反担保应认定为无效，且该反担保的保证期间已过。根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人”以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三条“国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违法法律规定提供担保的，担保合同无效”的规定，应认定第六被告的反担保无效，第六被告该抗辩意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国担保法》第八条、第二十一条、第三十一条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江西**料有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告新余市渝**担保中心代偿款项一百七十三万五千六百五十元九角八分，并支付违约金一十七万三千五百六十五元一角，合计人民币一百九十万九千二百一十六元零角八分。

二、被告刘**、叶**、胡**、刘**对上述款项承担连带偿还责任。

三、驳回原告新余市渝**担保中心其他诉讼请求。

案件受理费二万一千九百八十四元，财产保全费五千元，合计二万六千九百八十四元，由被告江西**料有限公司、刘**、叶**、胡**、刘**连带承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一六年二月二日