上诉人丰城市**有限公司与被上诉人黄**建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人丰城市**有限公司与被上诉人黄**建设工程合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2015）丰*二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴*担任审判长，代理审判员李**、黄**参加合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案，上诉人丰城市**有限公司法定代表人杜**及丰城市**有限公司委托代理人何员香，被上诉人黄**及其委托代理人蔡**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年4月4日丰城市**有限公司、黄**签订《工程承包合同（模板工）》，由黄**承包丰城市**有限公司承建的丰城市上塘镇美林国际城商场大楼工程的所有模板制作、安装；施工日期为75天，实际工期起止时间从黄**接到正式通知开始至工程竣工验收达到合同规定的质量标准为止，施工期间不考虑任何冬雨季施工；结算方式为120元／平方米计算，设计变更，隐蔽工程签证的工程不另行计算；付款方式为每月按黄**所完成每层完整工程的工程量的80%付进度款，剩余的工程款待工程全面竣工后2个月内全部付清；另约定黄**在质量、安全、工期方面出现重大责任事故难以胜任本职工作或蛮干不听指挥的，丰城市**有限公司有权随时终止合同，黄**应赔偿丰城市**有限公司的有关损失。在该合同签订前丰城市**有限公司曾强调要求二套模板进行模板施工，但黄**没有同意。2014年6月18日黄**正式进场施工，8月13日完成第一层模板施工，8月28日和9月19日分别完成二、三层模板施工，黄**在整个模板施工过程中都是根据丰城市**有限公司项目部的施工员指挥进行施工，总工程量为12324.6776平方米。2014年11月23日丰城市**有限公司、黄**双方坐在一起商谈，黄**同意以110元／平方米进行结算，丰城市**有限公司于2014年11月25日回函给黄**并称只能按90元／平方米进行结算，故此双方并未达成协议。另查，2014年6月17日、7月2日、7月21日、8月5日、8月23日、9月6日和9月30日共七次黄**以借条和收条方式共收取丰城市**有限公司600000元工程款，造成工期延长的原因是修改图纸及第三区没有开挖所致。

一审法院认为

原审认为：丰城市**有限公司、黄**双方签订的合同，系双方真实意思表示，其合法有效。丰城市**有限公司、黄**双方都应依据合同规定享受权利，并履行义务。黄**在丰城市**有限公司处施工的总工程量为12324.6776平方米，依据合同的单价120元／平方米，总工程款应为1478961.31元，依据合同的付款方式，丰城市**有限公司应支付80%即1183169.05元给黄**，现丰城市**有限公司只支付了600000元给黄**，尚欠黄**工程进度款583169.05元。造成本纠纷的原因是丰城市**有限公司未按合同的约定及时支付黄**的工程款，其应负违约责任。丰城市**有限公司反诉称120元／平方米是二套模板的价格，因其无证据证实其主张，故该反诉理由不能成立，丰城市**有限公司反诉称导致工期延长是黄**的原因所致，经查明导致工期延长是修改图纸及第三区没有开挖所致，且黄**的施工一直是听从丰城市**有限公司项目部施工员的指挥进行施工，故该反诉理由不能成立。黄**要求丰城市**有限公司支付工程进度款80%的诉讼请求，合理合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、丰城市**有限公司尚欠黄**的工程进度款（即总工程款的80%）583169.05元，限丰城市**有限公司于本判决生效后10日内付清给黄**。二、驳回黄**的其他诉讼请求。三、驳回丰城市**有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费9818元，反诉案件受理费11800元，合计21618元。黄**负担305元，丰城市**有限公司负担21313元。

上诉人诉称

上诉人丰城市**有限公司不服上述判决，提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项判决，依法改判。理由是：1、工期延长并不是因为上诉人修改图纸，而是被上诉人不听从指挥，聚众闹事；2、合同约定价120元／㎡是二套模板的价格，一审依据胡**的证言认定单套模板价格120元／㎡是错误的；3、被上诉人违反约定只投入一套模板的价格导致上诉人工期延误，应当承担违约责任。

被上诉人辩称

被上诉人黄**答辩称：1、工期延误是因为上诉人修改图纸及第三区没有及时开挖导致的，被上诉人不承担违约责任；2、证人胡**的证言与双方的签订的合同模板价格互相印证，不是孤证，双方合同约定的模板价格就是120元／㎡；3、一审判决认定事实清楚，请求二审维持一审判决。

上诉人在二审中提供了三份承包合同，证明本案模板价格远高于市场价格。

被上诉人质证认为该证据不属于二审的新证据不予质证，且不是双方当事人的承包合同与本案没有关联性。

本院对该证据综合认证意见：上诉人提供的三份承包合同不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）关于二审新证据的规定，不作为本案证据使用。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实基本属实，二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点：1、本案工期延误的责任由谁承担的问题；2、本案模板价格是否是120元／㎡的问题；

一、关于本案工期延误的责任由谁承担的问题。根据一审查明的事实，上诉人施工过程中多次修改图纸及第三区没有及时开挖是导致本案工期延误的原因。上诉人上诉称工期延误的原因是被上诉人违反约定只使用一套模板施工，但是双方合同并没有约定使用两套模板施工，上诉人也没有提供其他证据证明双方约定过以两套模板施工。故上诉人认为应当由被上诉人黄**承担工期延误违约责任的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

二、关于本案模板价格是否是120元／㎡的问题。上诉人上诉称证人胡**在一审的证词属于孤证，一审判决依据该证词认定单套模板价格为120元／㎡违反了法律规定。但双方于2014年4月14日签订的承包合同（模板工）第七条明确约定了“结算方式……每平方米建筑面积单价为120元”，并无上诉人上诉所称的两套模板按120元／㎡计算的内容，证人胡**的证词对此也予以了佐证，其证言并不属于孤证，一审采信其证言并不违反法律规定，故上诉人主张合同约定的模板价格120元／㎡是两套模板的价格，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21618元，由上诉人丰**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日