重庆建**有限公司与许**、许*、刘**工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重**）有限公司（以下简称重**公司）因与被上诉人许**、许*、原审被告刘**、绵阳**兴中心卫生院（以下简称忠兴卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第633号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年8月，绵阳**卫生局作为发包方与重**公司签订《四川省**忠兴中心卫生院灾后恢复重建工程合同》，约定由重**公司承建忠兴中心卫生院灾后恢复重建工程。后重**公司将该工程项目室外附属工程中的绿化、道路、挡土墙、二装等项目转包等分包给刘**（即刘*），刘**又将该工程项目中的绿化、道路、挡土墙、二装等项目转包给许**、许*承建，并签订书面协议。同时，涉案工程的绿化、道路、挡土墙、二装等项目原系刘**与重**公司签订分包合同所承建，由许**、许*替代刘**承建绿化、道路、挡土墙、二装等项目部分。

2014年6月，受绵阳市游仙区审计局委托，四川中建西勘九鼎建设项目**公司出具《建设工程造价审核报告书》，其中二装部分合计审计金额为148809.58元（绵阳市游仙区忠兴卫生院及室外工程【门诊综合楼建设装饰装修工程】自编017、自编019，绵阳市游仙区忠兴卫生院及室外工程【住院综合楼建筑装饰装修工程】自编018、自编019、自编031，绵阳市游仙区忠兴卫生院及室外工程【装饰工程】2、9、10、11、12）。绿化、道路、保坎部分合计审计金额为568765.62元（绵阳市游仙区忠兴卫生院及室外工程【门诊综合楼建设装饰装修工程】自编009、自编008，绵阳市游仙区忠兴卫生院及室外工程【住院综合楼建筑装饰装修工程】自编009、自编010。绵阳市游仙区忠兴卫生院及室外工程【室外总平工程】自编051、自编052、自编053、自编054、自编056-065、自编124-130、自编132-135、自编137-139、自编142、自编143、自编151-155、050102004156、050102001157、050102003158），总造价为717575.20元。

另查明，刘**已向许**、许*支付30万元工程款。庭审中许**、许*与重庆建**有限公司、刘**均同意工程量以审计结论为准，重庆建**有限公司陈述工程单价以其与刘**签订的《结算单》单价为准。庭审中许**、许*与重庆建**有限公司、刘**均同意扣除重庆建**有限公司自行在绿化工程中做了6513元绿化款。

庭审中，许**、许*自行计算本案根据审计报告计算出道路、堡坎、绿化、二装工程总造价为717575.20元，刘**已付工程款30万元，许**、许*应收工程款417575.2元。

忠兴中心卫生院灾后恢复重建工程已于2012年3月竣工，现已投入使用。

一审法院认为

原审法院认为，重**公司承建绵阳**兴中心灾后重建工程后，将涉案工程分包给刘**，后刘**将道路、堡坎、绿化、二装转包给许**、许*，同时许**、许*替代刘**完成了道路、堡坎、绿化、二装工程，对上述事实原审法院予以确认。因刘**、许**、许*均无建设施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本案转包、分包行为均无效。因涉案工程现已竣工验收并投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，刘**、重**公司应当按照约定支付工程款。

1、二装部分：（1）因合同约定门诊、住院室内塑钢隔断单价为99.34元／平方米，计算出来的总金额还要减去百分之18，因此该部分单价应以约定为准，工程量以审计结论为准，即住院、门诊室内塑钢隔断为（33.66＋84.32）＊99.34元／平方米=11720.13-11720.13＊18%=9610.51元。（2）因合同约定卫生间隔断单价为168元／平方米，计算出来的总金额还要减去百分之18，因此该部分单价应以约定为准，工程量以审计结论为准，即卫生间隔断为（47.25＋72.81）＊168元／平方米=20170.08-20170.08＊18%=16539.47元。（3）因合同约定住院、门诊不锈钢地弹门单价为400元／平方米，因此该部分单价应以约定为准，工程量以审计结论为准，即住院、门诊不锈钢地弹门为56.16＊400元／平方米=22464元。（4）双向地弹门、柜台、大理石石材面板、金属装饰线、塑料装饰线没有合同约定，因此该部分以审计结论为准，即双向地弹门、柜台、大理石石材面板、金属装饰线、塑料装饰线为4360.10元＋37727.34元＋24904.94元＋5686.55元＋9362.35元=82041.28元。共计为130655.26元

2、绿化、道路、保坎部分因无合同约定价格，故根据审计金额为568765.62元，原审法院予以确认。扣除重庆建**有限公司做的6513元绿化款，绿化、道路、保坎部分共计为568765.62-6513=562252.62元。

两部分共计为130655.26元＋562252.62元=692907.88元。许**、许*已领取30万元工程款，尚未领取的工程款为392907.88元（692907.88元－300000元），因其诉讼请求只主张290897.58元，应予准许。因本案转包、分包行为均违反法律、行政法规的强制性规定无效，故刘**、重**公司对剩余工程款应承担连带支付责任。因现无证据证实许**、许*与刘**曾约定工程款支付时间，故资金利息自许**、许*起诉之日（2015年1月4日）起计算。

因涉案工程发包方为绵阳市游仙区卫生局，忠兴卫生院并非工程发包方，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，其并非本案适格被告，故其在本案中不承担责任。

关于重**公司认为本案已过诉讼时效的辩称意见，因现无证据证实许**、许*与刘**曾约定工程款支付时间，也无证据证实许**、许*与重**公司曾约定过工程款支付时间，故该辩称意见不予采信。遂判决如下：一、被告刘**、被告重庆**有限公司在本判决生效后十日内向原告许**、许*连带支付工程290897.58元及利息，利息计算方法为：以本金290897.58元为基数，从2015年1月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告许**、许*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费2830元，征收诉讼保全费2070元由被告刘**、被告重庆**有限公司共同承担。

上诉人诉称

宣判后，重**公司不服上述民事判决，向本院上诉称：一、上诉人与四川省**卫生局于2010年8月30日签订《绵阳**兴中心卫生院灾后恢复重建工程》合同，根据《建设工程造价审核报告》，该工程已于2012年3月27日竣工。上诉人仅将内外墙乳胶漆、室内吊顶、室内隔断、室内二装、室外工程五项工程分包给原审被告刘**，并于2012年7月13日和2012年8月26日与刘**签订了上述五项工程的《工程施工决算单》，办理了结算和确认工程款总价。上诉人将前述工程中的室外地面、挡土墙、室外电气、室外绿化等室外工程分包给了原审被告刘**后，并不清楚刘**将室外附属工程中的绿化、道路、挡土墙、二装项目分包给了被上诉人许**、许*。许**、许*也未提交上诉人、业主方或者监理方盖章的工程签证。因此，上诉人无法确认许**、许*的实际施工人身份以及施工工程量，对其工程量不予认可。二、二装部分“双向地弹门、金属装饰线、塑料装饰线”不属于上诉人向刘**的发包范围，该三项工程系上诉人自行聘请其他第三人进行施工，上诉人与刘**之间不存在对该三项工程的结算单。因此一审法院认定该三项工程为许**、许*施工错误。三、许**、许*自2012年8月起从未向上诉人主张过权利，其请求超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人许**、许*承担。

被上诉人辩称

被上诉人许**、许*共同答辩称：1.重**公司是该项目的承包人，从被上诉人所做工程中直接受益；且刘**既无资金也无资质承建该项目，因此重**公司应当对欠付工程款承担直接给付责任，刘**承担连带责任。

原审被告刘**答辩称：我与许**、许*一起在做这项工程，重**公司应当承担付款责任。对于许**、许*主张的金额和工程范围无异议。双向地弹门、金属装饰线、塑料装饰线是我、许**、许*做的。

原审被告忠兴卫生院答辩称：该项目在完成审计工作后就已经兑付承包方剩余工程款，不存在欠付工程款的情况；发包方为游仙区卫生局，我院不是适格被告。

二审中，重**公司申请证人牟**出庭作证并提交两份工程施工决算单和两份收条，拟证明双向地弹门、金属装饰线、塑料装饰线三项工程系重**公司分包给段生权、唐**施工。

许**、许*质证称：上述证据不属于新证据，并且上诉人的证据上显示的工程与我们做的工程不一样。

被上诉人许**、许*，原审被告刘**未向本院提交新的证据。

本院认为

对上诉**安公司提交的证据将在本院认为部分综合评判。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，刘**从重**公司分包工程后，通过《工程转包协议》将部分工程转包给许**、许*二人，并在《工程转包协议》履行过程中，向许**、许*支付工程款30万元。对许**、许*系涉案工程实际施工人的身份本院予以确认。

重**公司将涉案工程以口头协议的方式分包给不具有建筑资质的刘**，该分包行为本身属于违反法律禁止性规定的无效行为，但依照《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，重**公司负有向刘**支付工程欠款的义务。重**公司与刘**之间并未结算，按照重**公司自认的刘**所分包工程总价1104359.1元，减去重**公司与刘**共同认可的已付款952340.73元，重**公司自认下欠刘**的工程款应当为252018.37元。重**公司认为应当在该款中扣除税费及管理费10万元本院不予支持，该笔费用重**公司可向刘**另行结算。

因刘**现被羁押，客观上无法向重**公司主张工程欠款，亦无法向许**、许*支付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”之规定，许**、许*在本案中明确主张重**公司承担工程款给付责任，属于行使代位权的行为，为减少当事人讼累，本院对许**、许*要求重**公司给付工程款的主张予以支持。综上，重**公司应在其自认的工程欠款252018.37元范围内向许**、许*承担给付责任；刘**对许**、许*主张的工程款金额并无异议，余下工程款38879.21元应由刘**向许**、许*支付。

涉案工程虽然在2012年3月竣工，但刘**、许**、许*及重**公司相互之间并未约定工程款的给付时间，重**公司认为本案已过诉讼时效本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第633号民事判决第一项“被告刘**、被告重**有限公司在本判决生效后十日内向原告许**、许*连带支付工程款290897.58元及利息，利息计算方法为：以本金290897.58元为基数，从2015年1月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”；

二、由重庆建**限公司在本判决生效后十日内向许**、许*支付工程款252018.37元及利息（以252018.37元为基数从2015年1月4日起至付清之日止按中**银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；

三、由刘**在本判决生效后十日内向许**、许*支付工程款38879.21元及利息（以38879.21元为基数从2015年1月4日起至付清之日止按中**银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；

四、维持绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第633号民事判决第二项“驳回原告许**、许*的其他诉讼请求”。

一审案件受理费2830元，保全费2070元，共计4900元，由重庆建**限公司负担4245元，由刘**负担655元；二审案件受理费5660元，由重庆建**限公司负担4904元，由刘**负担756元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十九日