谢*上诉四川隆**限公司劳动争议纠纷案民事判决书

审理经过

上诉人谢*因与被上诉人四川隆**限公司（以下简称“隆**公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川**民法院作出（2014）隆昌民初字第33号民事判决，上诉至本院。本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人谢*及其委托代理人黄**，被上诉人隆**公司委托代理人魏*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：隆昌**公司是一个专门从事交通运输的企业，其下属有其全资子公司四川隆**限公司（以下简称前**驹公司）、隆**公司、内江运**神驹公司。1999年1月1日谢*与前**驹公司建立了劳动关系，从事驾驶员的工作。2001年原隆昌**公司改制工作启动，为顺利出售，原隆昌**公司于2003年6月30日委托四川君**限公司对该公司全部资产进行评估，四川君**限公司于2003年7月18日出具了该公司的评估报告，根据该报告，前**驹公司作为原隆昌**公司的全资子公司被纳入评估范围，于2003年11月29日随同原隆昌**公司一起出售给了案外人魏*，2004年5月26日，隆昌县人民政府经济体制改革办公室批准原隆昌**公司改组为隆**公司。改制后，隆**公司营业执照所载明的成立时间与前**驹公司的成立时间一致，其公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司。2004年2月10日原隆昌**公司在内江日报发布公告，内容为：隆昌**公司改制出售工作已经完成，处理善后工作留守组决定于2004年3月31日解散，凡未办理职工了断手续及其他问题的请于公告之日起30日内回公司办理有关手续，逾期视为自动弃权处理。2004年3月29日隆**公司张贴招聘公告，并公布了招聘驾驶员的条件、责任、待遇。2003年至2004年谢*与改制前的前**驹公司签订有驾驶员聘用及安全责任书，2004年以后谢*是与改制后的隆**公司签订驾驶员聘用及安全责任书，谢*最后一次与隆**公司签订聘用驾驶员劳动合同书是2011年4月25日，约定：聘用期限从2011年4月26日起至2013年4月25日止。该合同有谢*的签名及手印和隆**公司法定代表人蒋**的签名，但当时未在该合同上加盖公章，该合同上的盖章，是隆**公司2011年10月18日补盖的。

2013年3月30日，隆**公司召开大会，会上通知了谢*劳动合同到期后不再续订。双方的合同到期后，谢*没有继续在隆**公司从事驾驶员工作。原告2013年10月11日向隆昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其请求事项为：依法裁令被申请人对申请人自1999年1月1日起至2013年所缴养老保险进行结算并根据结算记录返还养老保险费。2、依法裁令被申请人立即安排申请人工作并缴纳2013年5月后的养老保险。并支付2013年4月至10月的工资，该仲裁委员会于2013年11月12日对经济补偿金、最低工资、失业金或生活救助费作出隆劳仲字（2013）第151号仲裁裁决。

另查明：2012年4月至2013年3月，谢*的月平均工资为2108.33元。在劳动关系存续期间，隆**公司没有为谢*缴纳失业保险费。

一审法院认为

原审认为：一、关于仲裁事项与当事人申请事项不一致的问题。

本案中，隆昌县劳动争议仲裁委员会仲裁作出的隆劳仲字（2013）第151号仲裁裁决书却对谢*并未提出申请的经济补偿金、失业保险金进行了处理，当事人对程序违法的非终局裁决不服的，可以直接向人民法院提起诉讼。故原审法院可对已经仲裁的经济补偿金、失业保险金进行实体审理。谢*在庭审中主张赔偿金而未主张经济补偿金，但赔偿金的计算方式系以经济补偿金为基础，为减少讼累，原审法院对其主张的赔偿金一并审理。

二、关于离岗前职业检查体检费和2013年1月至4月的安全奖。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，劳动者与用人单位发生劳动争议后，应先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院提起诉讼，当事人不得径行向人民法院提起诉讼。本案中，谢*于仲裁时没有请求隆**公司支付离岗前职业检查体检费和2013年1月至4月的安全奖，隆劳仲字（2013）第151号仲裁裁决也并未涉及该两项请求，故对谢*的这两项诉讼请求原审法院不予支持。

三、关于双方何时建立劳动关系，隆**公司是否违法终止或解除劳动合同，是否应支付经济补偿金或赔偿金的问题。

隆**公司是由原隆昌**公司经过改制后成立的私有制企业，与曾经系原隆昌**公司的全资子公司的前隆**公司在企业性质上不同。2004年3月17日，隆昌县**办公室对交通局《关于转报隆昌**公司企业改制方案的请示》的批复第四点要求，改制后新成立的企业按有关程序和规定另行报批，因此不能以隆**公司营业执照上所载明的成立时间认定隆**公司与前隆**公司是一个主体。2004年2月10日，隆昌**公司在内江日报上发布的公告，表明该公司改制时已对与隆昌**公司及其下属单位具有劳动关系的职工的劳动关系进行了处理。谢*虽然在2003年1月1日至2011年4月25日期间与四川隆**限公司签订驾驶员聘用和安全责任书及劳动合同等，但应以2004年5月26日为断，之前谢*与改制前的前隆**公司建立劳动关系，之后是与改制后的隆**公司建立劳动关系。隆**公司关于工龄认证表、公示职工特殊工种的通知所载明的劳动关系期间与改制的事实相冲突，谢*以上述材料证明与改制后的神**司劳动关系于1999年1月建立的主张，原审法院不予采信。

从2004年5月26日到2013年4月26日双方劳动关系终止，期间不足10年，尚不构成《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项所规定的用人单位在劳动者提出后即具有与劳动者签订无固定期限合同义务。同时根据同条第（三）项，在劳动者与用人单位连续签订有两次以上无固期限合同的情况下，当续订劳动合同时，用人单位有义务与劳动者签订无固定期限合同，但前提是双方当事人有续订劳动合同的合意，但本案中并无证据表明双方已就续订劳动合同有意思表示一致。此外，即使符合签订无固定期限的情况，也是在合同签订后双方才重新具有劳动关系，劳动者所享有的是请求用人单位与自己签订无固定期限合同的权利，并非是指原来的劳动合同关系自然延续。2013年4月25日双方合同到期后，双方的劳动合同关系即告终止。用人单位是否违法终止劳动合同，应据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条而定，所谓违法终止劳动合同是指在双方的劳动合同到期时劳动者具有《中华人民共和国劳动合同法》四十二条第二项规定的各种情形而未消除，用人单位即与劳动者终止劳动合同。因此，谢*并不具有同法四十二条第二项所规定情况，故隆**公司终止劳动合同合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条之规定，谢*要求隆**公司支付赔偿金的请求，原审法院不予支持。

隆**公司虽系合法终止双方之间的劳动合同，但仍应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项之规定向谢*支付经济补偿金，谢*虽在庭审中主张赔偿金而未主张经济补偿金，但赔偿金的计算方式系以经济补偿金为基础，同时，隆**公司有关于经济补偿金的诉讼请求，因此原审法院可依法核定经济补偿金的数额，本案中对经济补偿金一并审理。由于本案双方之间的劳动关系跨越了劳动合同法生效前后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，其经济补偿金的计算应以2008年1月1日劳动合同法生效之日为断，分成两个阶段分别计算。2008年1月1日前，劳动合同终止的，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条之规定，用人单位不用给予经济补偿金，故谢*的经济补偿金期限应从2008年1月1日开始计算至2013年4月26日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，谢*可请求5.5月本人平均工资的经济补偿金，即5.5月×2108.33元／月＝11229.19元。

四、关于隆**公司是否应向谢*支付2013年5月至12月的最低工资的问题。

谢*与隆**公司的劳动合同到期后，没有重新订立合同，双方不再具有劳动关系，因此谢*要求隆**公司支付最低工资的请求于法无据，原审法院不予支持。

五、关于隆**公司是否应向谢*赔偿失业金的问题。

失业金不属于人民法院民事案件受案范围，原审法院对此不作处理。

原审判决：一、被告（原告）四川隆**限公司支付原告（被告）谢*经济补偿金11229.19元，于本判决生效之日起十五日内支付；二、驳回原告（被告）谢*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人谢*上诉称，被上诉人的改制与双方的劳动关系建立没有关系，原审认定劳动关系成立时间是2004年5月，终止时间是2013年4月25日存在认定事实不清且存在严重错误。2011年4月25日签订的劳动合同书是虚假的，原审法院完全采信了该虚假证据。原审法院未判决被上诉人赔偿失业金的理由属于适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上**驹公司答辩认为：1.原审判决认定事实清楚，程序合法，二审法院应该予以维持；2.上诉人认为一审法院认定劳动关系起止时间是错误的，职工的劳动关系都是通过改制程序了断了的，并且在内江日报公告的。现在的公司是重新建立的。劳动合同是终止了的，也不是解除劳动合同，原审法院对该认定事实是正确的。上诉人的上诉理由不能成立；3.失业金的问题，因为失业金是属于社保范畴，该诉求人民法院是不能受理的。

本院查明

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审中上诉人提交了如下证据：证据一隆昌县劳动保障监察大队关于杨**、曾**等12人要求享受失业救济金的问题的说明。证明：失业保险金不能补缴，失业保险金应该由用工单位承担。证据二隆昌县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书。证明：劳动仲裁委员会对失业保险不再受理。

被上**驹公司质证认为：1.劳动争议仲裁委员会理由是先行行政行为。但是证据一没有指明要求人民法院受理。2.证据二与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。

本院认为

本院认证认为，上述证据属于隆昌县劳动保障监察大队、隆昌县**委员会对失业保险的意见，不是本案认定事实，适用法律的依据。

本院认为，本案争议焦点是劳动关系的建立和终止及失业保险损失是否应当由人民法院处理。

1.上诉人与被上**驹公司签订劳动合同和劳动合同终止时间的事实，已由本院作出的（2014）内民终字第58号民事判决所确认。上诉人虽然1999年1月1日至2011年4月25日与隆昌**限公司签订驾驶员聘用和安全责任书及劳动合同等，但应以2004年5月26日为时间界限，因为2004年5月26日之前隆**公司对存在劳动关系的职工已作处理。自2004年5月26日开始，应当认定被上**驹公司与上诉人建立劳动关系。上诉人最后一次与被上诉人签订合同是2011年4月6日，约定终止时间是2013年4月25日，且之后上诉人没有续延情形，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”和第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”之规定，被上**驹公司与上诉人劳动合同终止时间是2013年4月25日，原审对劳动关系起止时间的认定是正确的。由于不存在违法终止，故上诉人请求的赔偿金不应支持，但被上诉人提出了经济补偿金请求，原审依法支持上诉人经济补偿金的处理是正确的。上诉人提出劳动合同是虚假的，原审认定事实错误的上诉理由，因与生效判决确认的事实相悖，依法不能成立。

2.对于上诉人提出的赔偿失业金的请求，虽然属于社会保险损失，但是失业保险费是由用人单位和职工共同缴纳，失业救济金领取的条件法律规定相当严格，且一些手续必须要由单位和劳动者本人到社会保险经办机构去办理，失业人员的一些信息也要求公共就业机构予以掌握，这些事务的处理都必须经过行政程序处理。并且用人单位拒缴失业保险费，社保管理部门可以强制征缴。故原审法院对此不作处理是正确的。上诉人可以要求社会保险行政主管部门和社会保险征收机构依法处理。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人谢*的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人谢*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日