上诉人**处有限公司与被上诉人张**、庞**、庞**确认劳动关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**处有限公司（下简称中铁四处）因与被上诉人张**、庞**、庞**确认劳动关系纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人中铁四处的委托代理人韦树确，被上诉人张**、庞**、庞**及其委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，庞*举系原告张**之夫，系原告庞**、庞**之父。达万高速公路宣汉沙坝湾隧道系被告中铁四处修建，2012年已交付使用。2014年6月由被告中铁四处进行返修，返修中关闭一方隧道进行维修，在另一单向隧道中设置锥形桶区分往返车道。2014年6月3日，被告中铁四处达万项目部聘请庞*举等村民到宣汉沙坝湾隧道巡视隧道内外的锥形桶，工作职责是查看锥形桶是否少、摆放是否正确，发生交通事故及时报告。被告没有与庞*举签订合同，庞*举每月工资为1800元。2014年9月23日，徐**驾驶AN7725大型专项作业车从重庆梁平七桥往宣汉芭蕉方向行驶，即日16时18分许，该车行驶至S202线达万高速44KM＋433M（宣汉沙坝湾隧道中段）路段，在行车道内将巡视的庞*举撞到，致庞*举当场死亡。达州市公安局交通警察支队直属二大队接到报警后，对该事故进行了调查，于2014年10月16日出具了达公交证字（2014）第003号道路交通事故证明，对道路情况和事故情况进行证明，对事故成因无法查清。之后原告与车辆肇事方达成赔偿协议，获得赔偿款12万元。2014年11月4日原告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以庞*举已超过法定退休年龄为由作出宣劳人仲不字（2014）第52号不予受理通知书，决定不予受理。2015年1月15日，原告起诉来院，要求确认死者庞*举与被告之间存在事实劳动关系。

原审同时查明，死者庞仁举，男，生于1946年9月2日，农村居民，生前未享有社会保险。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点在于已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的庞**与被告之间的用人关系是否为劳动关系。依照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。本案中，庞**是在达到法定退休年龄后（67周岁）才到被告达万项目部工作的，其之前没有与其它用人单位存在劳动关系，也没有享受养老保险待遇，其具有成为劳动法律关系劳动者的资格。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告提交了相关的证据证明庞**与被告形成事实劳动关系，被告没有提交证据予以反驳，其应承担举证不能的法律后果，法院对原告举证证明庞**在被告达万项目部工作的事实予以确认。

劳动者的合法权益受法律保护。被告虽然没有和庞**签订书面劳动合同，但现有的证据足以认定庞**与被告之间存在用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，故可以认定庞**与被告中铁四处之间存在事实上的劳动关系。因此，对原告的诉讼请求，予以支持。被告答辩称，本案的受理存在程序违法，违反了先刑后民原则，在交通事故责任认定出来之前应当中止审理，本案未经仲裁前置，不应由法院直接受理的理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：原告亲属庞**与被告中铁隧道**限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告中铁隧道**限公司负担。

上诉人诉称

原审宣判后，被告中铁隧道**限公司不服，向本院提起上诉称，1、庞**2014年受聘到上诉人工地从事工作时已超过60周岁，其不符合签订劳动合同的主体资格，双方不可能存在法律意义上的劳动关系，事实上双方用工关系应为劳务关系。2、原审认定庞**没有享受社会保险与事实不符，庞**是依法享受新农社保的。请求撤销原判，改判上诉人与庞**不存在劳动关系。

本院查明

二审经审理，原审查明的案件事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人张**、庞**、庞**的亲属庞**生前在上诉人中铁四处务工时年龄接近68岁，超过法定退休年龄，其不具备成为劳动合同法意义上签订劳动合同的劳动者主体资格，且事实上双方亦未签订劳动合同，故庞**生前在上诉人处务工，双方形成的用工关系应是劳务关系，一审适用最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，以因庞**未享受养老保险待遇而认定双方存在劳动关系不当，应予纠正。中铁四处上诉双方是劳务关系的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第16号民事判决；

二、驳回被上诉人即原审原告张**、庞**、庞**的诉讼请求。

一、二审案件受理费各10元，由被上诉人张**、庞**、庞**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日