夏**与李**、邓**合伙合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人夏**因合伙合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏**及其委托代理人罗*、曾**，被上诉人李**、邓**及委托代理人邓*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年10月10日，资阳万**有限公司（以下简称万**司）与刘*签订《资**临小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议书》，约定：万**司将位于资**临小区的两幢多层建筑的开发权及收益权转让给刘*，万**司将该幢号纳入东临小区工程统一对外招标，并委托给房屋销售公司统一销售，万**司负责对刘*应缴纳的各项税金，实行代扣代缴，刘*按照提供的施工图纸，以东临小区总承建方的名义组织施工队伍，自筹资金，自购材料，自行修建该幢号内的各项工程。

2008年10月31日，刘*以挂靠的四川**程公司（甲方）与被告李**以简阳**有限公司（乙方）名义签订《土建劳务承包合同》，约定：工程名称，资**临小区10号楼，承包方式为幢号全劳务，单价包干（含所有施工机械和周转材料及所有耗材、安全维护设施），承包范围及内容，基础从垫层做起，但挖填工程量不在工程内，夯实包括在内；主体全部工程内容：合同单价按建筑面积每平方米284元。合同有刘*、李**签字，两公司未加盖公章。其后，原告夏**在李**不在场的情况下，在该《土建劳务承包合同》原件上签名。

2009年8月2日，刘*与胡**签订《劳务合同补充协议书》，载明：“刘*开发修建资阳市东临小区第10号楼28-54轴房屋建筑工程，由于刘*于2008年10月30日提前将该建筑工程中的劳务部分分包给李**，而建筑工程于2009年4月23日承包给资阳二建司，为了有效地实施工程建设施工工作，双方商议决定劳务分包人李**的劳务工作管理和进度安排由刘*现场代表和胡**的项目技术负责人共同安排、指导和指挥，确保建设工程正常进行施工；劳务分包人李**的劳务费依据劳务分包合同的条款约定，由刘*与李**直接办理预算、结算，包括进度拨款；由刘*分包原因引起的一切责任与胡**无关，所有责任由刘*承担。”上述合同签订后，李**进场施工至工程竣工。

2011年8月3日，李**出具劳务班组决算情况，载明，应补劳务金额为929679元。在《基本建设工程预算审核验定表》载明：审定金额为大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元，刘*作为建设单位负责人，李**作为施工单位负责人分别在该表上签名。现该工程已竣工并交付使用。

2012年8月27日，李**向四川省**人民法院提起诉讼，要求万**司、四川省**工程公司支付劳务费。2012年12月2日四川省**人民法院作出（2012）雁江民初字第2582号民事判决，判决的主要内容：万**司支付李**劳务费929679元，返还李**保修金30000元。万**司不服该判决，提起上诉，资阳**民法院于2013年5月9日作出驳回上诉，维持原判的（2013）资民终字第338号民事判决书。万**司申请再审，四川**民法院于2014年11月3日作出（2014）川*提字第392号民事判决，维持四川省资阳**民法院（2013）资民终字第338号民事判决。

2015年2月2日，夏**提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、李**、邓**给付夏**因东临小区第10号楼的本金及红利和保修金共计479839.5元；2、李**、邓**给付2011年8月3日起至给付之日止的银行同期贷款利息；3、本案诉讼费、保全费、律师费、执行费由李**、邓**承担。2015年2月12日，夏**申请财产保全，一审法院冻结了李**的执行标的款70万元，诉讼保全费4020元。

一审法院认为

原审法院认为，原告夏**以双方存在合伙合同关系提起诉讼，要求被告李**、邓**支付合伙盈利，而李**否认双方存在合伙关系，夏**负有对双方存在合伙关系的事实承担举证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，合伙人之间应订立书面协议，夏**在本案中未提供合伙书面协议；依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，夏**在本案中所提供的证据未能达到上述规定要求，以证人胡**当庭作证证言：“李**说这个工地是夏**在负责”及夏**在李**不在场情况下在《土建劳务承包合同》原件上签名，是不足以证明双方存在合伙关系的。综上，夏**在本案中所提供的证据不足以证明双方存在合伙合同关系，也不能证明双方对合伙具体事项达成协议，夏**应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告夏**的诉讼请求。案件受理费4249元，财产保全费4020元，由原告夏**负担。

上诉人诉称

宣判后，原告夏**不服，上诉来本院称，一审判决认定上诉人夏**与被上诉人李**之间不存在合伙关系与事实不符。本案的事实是：夏**与李**及案外人袁**人从2007年开始合伙承包工程劳务，本案诉讼涉及到的工程是由李**出面交纳保证金、签订合同。合伙期间，李**管账，夏**管理工地施工，夏**还参加了购买材料、工伤事故处理等经营管理工作，夏**按约定投入了约32万元，在资金不足时夏**还个人垫资了架管租赁款26350元。综上，夏**与李**存在合伙关系。请求二审法院：撤销原判决，改判被上诉人李**、邓**给付夏**劳务费及保修金319893元及资金占用利息。

被上诉人辩称

被上诉人李**、邓**答辩称，夏**只是李**聘请的工地施工员，夏**除了领取工资外，双方不存在合伙关系；邓**虽与李**是夫妻关系，但本案是夏**起诉与李**有合伙关系，故邓**不是本案适格被告；一审中，夏**称与李**是合伙承包劳务关系，要求平分工程款，二审中夏**又主张其与李**、袁**人是合伙承包劳务关系要求享有三分之一的工程款，可见自己都搞不清与谁存在合伙关系，应否享有工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

二审中，夏**提供了以下证据材料：1、夏**作为代表人与顺**公司签订的租赁钢架管等的《租赁合同》和钢架管等的入库单以及支付部分租金的收条一张。2、夏**、李**作为乙方代表与资阳**有限公司签订的租赁钢架管等的《合同书》。3、夏**称是打扫工地的工人一名书写的证明一份，内容是夏**支付了其部分工资。4、部分生活费、购物费票据，上述票据上有夏**、李**签字。5、（2015）川律公证内民字第58711号《公证书》，内容是夏**申请公证的刘*的说明一份，说明刘*知道夏**、李**、袁**人是合伙关系，《土建劳务承包合同》上夏**的签名，是应刘*要求所签。6、工伤事故处理协议一份，夏**作为工地代表处理了工地发生的工伤事故。上述书面证据材料，夏**拟证明其参加了工地的日常经营管理工作，其与李**是合伙关系。7、证人蓝**的证言，主要内容是：其是从事机器、架管等建筑机械租赁的，其认识夏**，夏**说他和李**是合伙关系，都是老板，因此，机器、架管等出货时，蓝**也叫李**签字。夏**和李**都付过租赁费。8、证人李**的证言，主要内容是：其是东临小区工地上木工组的，听夏**说，该工地是夏**、李**、袁**人合伙做的。9、证人王**证言，主要内容是：其是从事机器、架管等建筑机械租赁的，其只认识夏**，是夏**介绍的李**来租赁架管等建筑机械，是李**签的租赁合同。听夏**说他和李**、袁*是合伙关系，夏**和李**都付过租赁费。

对上述证据材料，李**质证称，证据材料1、2不是新证据，夏**本身也在做工地，其不能证明其租赁的材料用于了本案涉及的施工工地，不能达到夏**的证明目的。材料3，证人未出庭作证，其真实性不能确认。材料4，作为李**聘请的施工员夏**因工地开支签字是其职务行为，与合伙关系无关。材料5，该公证书是为温**法院做的，而且所谓证人刘*无法确认其真实身份，刘*未出庭作证，法院应不予采信。材料6，无原件不能核对其真实性。证据材料7，证人蓝**、李**、王**均只是夏**的熟人，也只是听说夏**与李**有合伙关系，故上述证人证言法院不应采信。综上，上述证据材料不能证明夏**与李**有合伙关系。

根据夏**的举证意见和李**的质证意见，对夏**提供的证据材料本院认证如下：对证据材料1、2李**对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认；因夏**不能证明该证据材料与本案的关联性，故本院对夏**的证明目的不予采信。证据材料3因证人未出庭作证，本院不予采信。证据材料4、5李**对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认，对该证据材料与本案的关联性及夏**的证明目的不予确认。证据材料6是复印件，对其真实性不能确认，本院不予采信。证据材料7，三位证人的证言均是听当事人夏**的单方说法或自己的想法，因此，不能达到夏**的证明目的，本院不予采信。

本院查明

经二审审理查明，2008年10月31日，刘*以四川**程公司（甲方）的名义与被上诉人李**以简阳**有限公司（乙方）名义签订《土建劳务承包合同》，该合同一式三份，刘*、李**分别在每份合同上签字。2009年底或2010年初，夏**在李**不知情的情况下，在其中的一份《土建劳务承包合同》签上了自己的名字，该份合同不是由李**执存。夏**在本案涉讼工程负责施工期间，按月领取了工资。

本院查明的其他事实与原判决查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人夏**主张在万**司开发建设的东临小区10号楼的工程建设中，其与被上诉人李**存在合伙承包该工程建设劳务的关系，而李**予以否认。对此，夏**就其主张应承担举证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，合伙人之间应签订书面的合伙协议。首先，夏**不能证明其和李**有书面合伙协议。其次，夏**称其为合伙事务出资约32万元，也未提供相应的证据予以证明。再次，夏**在二审中提供的其个人或其和李**签名的租赁钢架管等建筑机械的《合同书》两份及一些生活费发票、购物票据、工伤事故处理协议等，因夏**是本案涉案工地的施工负责人（领取了工资），如果上述建筑机械或活动是因本案的涉案工地发生，也只能证明与夏**的职务有关联，况且，夏**不能证明其从事的上述工作或活动均与本案的涉案工地有关，同时，按照夏**的陈述，其合伙事务中并不管理现金和财务账目，故其称其持有合伙事务的开支票据显然不符合常理，所以，夏**提供的上述证据不能证明其以合伙人身份参加了工地经营管理。另外，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，虽然夏**在本案中申请了证人胡**、蓝**、李**、王**出庭作证，证人陈述听夏**说或其他人说夏**与李**系合伙承包关系，但上述证人证言均属传来证据，因此，证人证言不能证明夏**和李**在无书面合伙协议的情况下，存在着口头合伙协议，即不能证明双方就合伙事务的具体事宜达成了协议。此外，夏**在本案一审中主张其与李**二人就本案涉案工程的劳务存在合伙承包关系，其享有二分之一的工程劳务款，而在二审中其又主张是与李**及案外人袁*三人合伙承包本案涉案工程的劳务，其享有三分之一的工程劳务款，夏**在一、二审中的上述陈述不一致，且既未提供相应的证据予以证实，也未得到李**、袁*的认可。故对夏**称其与李**就本案涉案工程的劳务存在合伙承包关系的诉讼理由，本院不予采信。综上，上诉人夏**的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8498元，由上诉人夏**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十二日