成都智联易才人力**限公司、拜*（四川**有限公司与何*劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上**联公司、拜**司因劳动争议纠纷一案，不服达州市通川区人民法院（2014）通川民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上**联公司的委托代理人沈**、兰**，拜**司的委托代理人韩*，被上诉人何*的委托代理人刘*达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月11日，四川**服务公司将何*劳务派遣至拜**司工作。同年10月1日何*与智**司签订《派遣员工劳动合同》，该合同第一条约定：“本合同为固定期限劳动合同。如为有固定期限劳动合同有效期自2008年10月1日起至2011年3月23日止。试用期贰个月。第二条：甲方（智**司）派遣乙方（何*）至拜耳**限公司工作，乙方在用工单位的派遣期限为壹年。派遣期限届满，如用工单位无异议派遣期限自动延长一个派遣期限，或依据用工单位的通知。如续延的派遣期限超过本合同期限，则甲乙双方一致同意本合同自动续延至派遣期限届满”。该劳动合同中载明有“甲方（即智**司）及用工单位的规章制度作为合同附件，与本合同具有同等效力”内容。2012年度何*与拜**司和四川**限公司三方签订市场推广专员协议，协议明确了作为市场推广专员的何*月销售任务为30000元、销售费用及提成按回款额10%计提，费用由经销商发放。四川**限公司作为经销商出具了何*2011年、2012年销售明细表、提成金额明细及证明，拜**司举证亦予确认，按规定何*2011年提成为53204.66元；2012年提成为25269.77元。何*未能举证2011年以前的销售明细及提成。劳动合同上还载明“乙方（何*）出现严重违反甲方或用工单位的劳动纪律、规章制度或本合同规定的：具体见用工单位《员工手册》…甲方可以立即解除本合同并不支付任何经济补偿，乙方基本工资为1200元，实际支付工资总额不低于当地最低工资标准。”拜**司的《市场推广专员守则》6.3中规定“……累计得到两封书面警告信（详细情况参照第6.4条规定）：市场推广专员累计得到二封书面警告，公司可与其解除劳动合同，并且不予支付任何形式的补偿……”。何*被派遣至拜**司工作，岗位是驻达州销售推广员。何*在拜**司工作期间，未休带薪年休假，亦未领取过未休带薪年休假工资。何*的工资由智**司发放，自2012年1月起其月基本工资为2000元。该公司以何*基本工资2000元为基数，为其缴纳了社会保险费。

拜**司的产品在四川省达州区域的经销商系四川**限公司，拜**司派何*协助该区域代理商推广和销售其产品，岗位为“市场推广专员”。四川**限公司统计何*2011年度的销售额为768419元、2012年度的销售额为481159元（其中9、10月的销售额为零，第4季度销售额为13520元）。拜**司举证的2011年、2012年统计表予以证实。2010年及以前的销售额数据双方均未提供。拜**司以何*9、10月销售额为零为由，分别于2012年12月及2013年1月14日做出了《关于给予四川推广员何*书面警告的通知》并送达给何*。

2013年1月22日，拜**司以何*违反《员工手册》6.3的规定为由，做出了《关于将何*退回成都智联易才人力资源顾问有限公司的通知》，将何*退回智**司。同日，该公司以《解除劳动合同通知书》的形式，根据拜**司的《员工手册》6.3的规定解除与何*的劳动合同，未给何*支付经济补偿金。

2014年1月何*向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年1月27日做出达市劳人仲案（2013）85号《仲裁裁决书》，裁决为：

一、由被申请人拜耳（四川**有限公司在本裁决生效之日起30日内一次性支付给申请人应休未休带薪年休假工资5140.12元；成都智联易才人力资源顾问有限公司承担连带支付责任。

二、由被申请人成都智联易才人力**限公司在本裁决生效之日起30日内一次性支付给申请人解除劳动合同经济补偿18476.19元；被申请人拜耳（四川**有限公司承担连带支付责任。

三、由被申请人拜耳（四川**有限公司在本裁决生效之日起30日内，以申请人2011年度工资总额67604.76元、2012年度工资总额49269.84元为标准为申请人补缴2011、2012年度社会保险费未足额缴纳的部分（双方当事人按规定比例各自承担应缴纳的费用）；被申**联公司承担连带补缴责任。

在诉讼中拜**司未能举证《员工手册》。

一审法院认为

原审法院认为，2008年10月1日何*与智**司签订《派遣员工劳动合同》，被派遣至拜**司工作至2013年1月22日止，工作期间未休带薪年休假，智**司解除与原告的劳动合同时未支付经济补偿金的事实客观存在。

1、智**司是否应为何伟补缴2011年、2012年度社会保险费未足额缴纳部分？

原、被告均举证2012年度拜**司和四川**限公司、市场推广专员三方签订的协议。协议明确了作为市场推广专员的何**销售任务为30000元、销售费用及提成按回款额10%计提，费用由经销商发放。四川**限公司作为经销商出具了何*2011年、2012年销售明细表、提成金额明细及证明，拜**司举证亦予确认，对该事实法院予以认定。何*2011年提成为53204.66元、2012年提成为25269.77元。国**计局1990年第1号令《关于工资总额组成的规定》第二章“工资总额的组成，第四条：工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第六条：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（三）：按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。故应依法将销售提成加上基本工资计算为何**工资收入，即：2011年提成53204.66元，月均提成为53204.66元÷12月=4433.72元，加上基本工资1200元，月平均工资为5633.72元，全年工资总额为53204.66元＋14400元（1200元×12月）=67604.66元。2012年提成25269.77元，月均提成为25269.77元÷12月=2105.81元，加上基本工资2000元，月平均工资为4105.81元。全年工资总额为25269.77元＋24000元（2000元×12月）=49269.77元。智**司以2000元为何*工资基数为其缴纳2011年、2012年的社会养老保险费不当，下差部份应由智**司按规定予以补缴，何*主张合法有据，法院予以支持。对其余工作期间智**司是否未足额缴纳社会养老保险费，何*未能举证，法院不能确认。

2、被告是否应支付原告未休带薪年休假补偿金？

**务院《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。何*在派遣工作期间未休带薪年休假，用工单位未安排何*休带薪年休假，也未支付未休带薪年休假工资，且未举证佐证何*自愿放弃带薪年休假，何*该主张理由正当，符合法律规定，法院予以支持。原、被告的劳动关系持续到解除劳动合同止，何*在解除劳动合同一年内依法主张权利，并无不当，智**司与拜**司认为何*该请求已超过诉讼时效的理由不能成立。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。该办法第十四条规定：“劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受带薪年休假”。何*在被告处工作12个月以上，依法应当享受带薪年休假。该办法第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬......”。该办法第十一条规定：“计算未休带薪年休假工资报酬的日工资收入按照本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”。**务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，休假10天......。”何*休假应从与智**司签订劳动合同的2008年10月开始满1年，即：2009年10月开始计算。何*应休假天数为：2009年1天、2010年5天、2011年5天、2012年5天。应获未休带薪年休假工资为：2009年月基本工资1200元÷21.75天×1天×2倍=110.35元、2010年月基本工资1200元÷21.75天×5天×2倍=551.72元、2011年月基本工资5633.72元÷21.75天×5天×2倍=2590.22元、2012年月基本工资4105.81元÷21.75天×5天×2倍=1887.73元，共计5140.02元。

3、何*是否应当获得解除劳动合同的经济补偿金？

何*被派遣到拜**司协助四川**限公司推广产品，何*应遵守相关的规章制度，完成规定的销售任务。两公司将何*退回及解除劳动合同，均不是依据《市场推广专员守则》，而是拜**司制定的《员工守则》6.3的规定，该公司未能举证《员工守则》6.3规定的具体内容，也未能举证佐证《员工守则》制定的合法程序并已向员工公示。故拜**司将何*退回智**司，智**司解除与何*的劳动合同不当。用人单位的规章制度不能与国家法律相抵触。除《劳动合同法》规定的情形外，用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应依法支付经济补偿金。何*与拜**司、经销商签订的销售协议约定的月销售任务30000元，何*2012年全年完成销售481159元，按每月30000元计算，远远超额完成全年销售任务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”何*均不符合上述情形，智**司解除与何*的劳动合同不符合法律规定。智**司应依法支付何*解除劳动合同的经济补偿金。智**司不支付经济补偿金的诉、辩理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告2012年平均工资为4105.81元，应支付经济补偿金4105.81元×4.5月=18476.15元。据此判决：一、由被告（并案原告）拜*（四川**有限公司一次性支付给原告（并案被告）何*未休带薪年休假工资5140.02元；二、由被告（并案原告）智**司一次性支付给原告（并案被告）何*解除劳动合同经济补偿金18476.15元；三、由被告（并案原告）智**司在判决生效之日起30日内，以原告何*2011年度工资总额67604.76元、2012年度工资总额49269.84元为标准为原告何*补缴2011、2012年度社会保险费未足额缴纳的部分（双方当事人按规定比例各自承担应缴纳的费用）；四、驳回原告（并案被告）何*的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）拜*（四川**有限公司的诉讼请求；六、驳回被告（并案原告）成都智联**有限公司的诉讼请求；上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告成都智联**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告、并案原告智**司及拜**司均不服，向本院提起上诉。智**司及拜**司上诉的主要理由为：1、带薪年休假工资及社会保险费均不属于工资报酬，应适用一般仲裁时效的规定，在劳动关系存续期间被上诉人均有主张年休假工资及补交社会保险费差额的权利，但其并未主张该权利，故原审法院判决支付2009年至2011年的带薪年休假工资及2011年社会保险费差额均超过了法律规定的仲裁诉讼时效。2、被上诉人入职后签订过《市场推广专员手册》，其作为劳动合同附件与劳动合同一起签订，此外并未签订过其他形式的《员工手册》，拜**司退回被上诉人及智**司与被上诉人解除劳动合同所依据的《员工手册》也就是《市场推广专员手册》，而原审法院认为二上诉人未提供《员工手册》就是解除劳动关系的程序存在瑕疵系断章取义。被上诉人未完成既定的销售目标，且两个月出现零销售业绩，拜**司及智**司按照《市场推广专员守则》的规定与被上诉人解除劳动合同合理合法，无需支付经济补偿金。3、二上诉人从未向被上诉人发放过销售提成，故被上诉人的工资组成不包括销售提成。4、根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费征缴系行政行为，现被上诉人要求补缴社会保险费差额的请求，不属于劳动争议处理范围，在本案中不应处理。请求二审法院依法改判上诉人不向被上诉人支付应休未休年休假工资、解除劳动合同的经济补偿金、不为被上诉人补缴2011年、2012年度社会保险费未足额缴纳的部分。

本院查明

二审经公开开庭审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，2008年10月1日何*与智**司签订《派遣员工劳动合同》，被派遣至拜**司工作至2013年1月22日止，何*在拜**司工作期间未休带薪年休假的事实客观存在，本院予以认定。故拜**司应当向何*支付未休年休假的工资。人力资源和社会保障部所发布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故何*未休年休假的工资应当计入其应获得的工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。何*在智**司与其解除劳动合同的一年内要求拜**司支付应休未休年休假的工资并未超过仲裁时效。何*在入职拜**司后签订了收到《市场推广专员手册》及《劳动合同》的确认书，明确自己收到该二份文书，并同意按拜**司规定的要求遵守该准则。最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。何*收到并承诺遵守的是《市场推广专员手册》，而智**司向何*发出的《解除劳动合同通知书》中根据的是拜**司的《员工手册》的相关规定。拜**司及智**司均未举证证实该《员工手册》的内容已向劳动者公示。故该手册的内容不能作为智**司与何*解除劳动合同的依据。智**司自行与何*解除劳动合同，应当向何*支付经济补偿金。四川**限公司系经拜**司授权的在四川省、重庆市范围内销售拜耳动物保健产品的经销商，该公司出具了何*在2011年、2012年销售明细表及提成金额明细，并证明是按拜**司的规定由该公司代为统计每月产品销售数量及金额，代为发放销售提成。智**司及拜**司上诉称销售提成系经销商自行发放，不应将销售提成计入何*的工资总额，并提供何*、拜**司、四川**限公司三方签订的协议，以证明销售提成费用由经销商发放。但在本劳动争议案件的仲裁开庭审理中经何*对该协议质证，何*对该协议中“何*”签字提出异议并申请鉴定。智**司当庭表示该协议签字可能不是何*本人签字，并表示不需进行司法鉴定。故拜**司、智**司不能证明销售提成系经销商自行发放，对此应承担举证不能的后果。对何*所领取的销售提成应当计入何*的工资总额，并以此为基数计算何*的经济补偿金及未休带薪年休假工资。中华人民共和国人力资源和社会保障部发布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条规定：职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故何*要求拜**司、智**司为其补缴社会保险费中未足额缴纳的部分不属本案处理范围，何*应向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构要求予以处理。上诉人智**司、拜**司上诉称补缴社会保险费差额的请求在本案中不应处理的理由成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持达州市通川区人民法院（2014）通川民初字第971号民事判决第一条、第二条、第四条、第五条、第六条；

二、撤销达州市通川区人民法院（2014）通川民初字第971号民事判决第三条。

二审案件受理费10元，由上诉人成都智联易才人力**限公司、拜*（四川**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日