何**与谢**、赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*、黄*租赁合同纠纷一审民事判决书

审理经过

本院审理原告何*龙诉被告谢**及第三人赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*、黄*租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员杨*担任审判长，与人民陪审员王**、唐**组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何*龙及其委任代理人钟**，第三人赵**、余**、唐*、黄*到庭参加了诉讼，第三人喻*、徐**、樊**、王**、廖**、杨**、吴**、周*经本院公告传唤，公告期满仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：被告与第三人赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*是合伙关系。2013年4月7日，被告等人因合伙经营绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧的需要与原告签订了《商业门面房屋租赁协议》，对租金标准、租期、违约责任等均作出了明确的约定。被告及第三人在共同经营期间因第三人内部原因出现经营危机，导致未能按时支付房租等费用。2014年6月18日，被告及第三人为改良经营状况，将绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧内部承包给了黄*经营。但黄*在经营期间也未按约定及时支付房租等费用。原告虽多次催促并与被告等人协商，但被告及第三人仍不履行支付义务，原告的合同目的已不能实现。2014年12月14日，原告通知解除了原租赁协议并同时与被告达成善后处理协议，但协议达成后，被告并未在2014年12月20日将租赁物腾空并移交原告。在本案诉讼过程中，原告才于2015年3月10日收回了租赁房屋及部分的租赁费用。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求：1、判令被告谢**立即支付截止2014年12月14日的房屋租金，水电物业管理费、电梯费等费用209819.36元，并从2014年12月15日起按日1‰的标准向原告支付违约金，其中2014年12月15日至2015年3月10日止期间的违约金以589819.36元为基数计算，2015年3月11日后的违约金以209819.36元为基数进行计算；2、判令被告谢**赔偿2014年12月21日至2015年3月10日期间的房屋租金损失213300元；3、判令第三人对被告的上述给付义务承担连带责任；4、本案诉讼费由被告和第三人全部承担。

被告辩称

被告谢**未作答辩。

第三人余*珍陈诉称：对原告主张的金额有异议，在我们承包给黄*的时候，有个结算清单我是知道的，在我们把房屋交给黄*经营的时间点上，总共大约是欠50.2万元。这个钱里面包括所有房租费，水电费也有个清单，大概是1500元钱，黄*已经把电梯费付清了。2013年8月份当月房租5.4万元也是给了的。在试营业期间2013年10月15日我个人还以转账的方式给原告支付了3万元房租。试营业期间因为各种原因房租缴纳不及时，房东就让我交房关门，导致最后无法经营。我认为我们欠房租是事实，但是原告不能把我们门锁了，这样侵犯了我们的权益。在黄*承包期间，应由黄*承担所有的费用。黄*和原告本人约定了一个交房租的时间，在2014年6月18日他们签订协议，这是得到了原告的认可的，所以我认为这些所有费用应该由黄*承担。承包了之后，我有对黄*的债务的监督权，黄*在经营期间毛利润大约有40万元，后期因为房租缴纳不及时，又面临关闭。我作为协调方，再次恳请原告给黄*一个机会继续经营下去，但原告执意关门由此造成了经营者无法再经营的事实。在本案诉讼过程中，我们也想把酒吧转让获取转让费用以清偿所有的债务，因为房租是债务，欠别人的装修费也是债务。但威胁原告说不管哪个承包，必须把房租交清才能接手。我们没有办法只有同意了原告转让费方案。

第三人赵**称：我同意余**的意见。转手这个事情，我是经过其他合伙人的同意的。

第三人唐红陈诉称：我同意余**的意见。在黄*承包期间，我带朋友去消费，看见关门了，最后晓得是原告关了的。我认为黄*承包了，他就应该对所有费用承担责任。

第三人黄**称：我没有欠原告那么多的钱，按合同来说，是被告他们承包给了我，原告依据原来的租赁合同就不应该问我要钱。在合同期间有账算账，合同解除后房租该怎么算，由法院判决。中途停业期间，房租我认为不该算，我在经营期间，我实际经营了好久就给好久的房租。我保留向原告追究损失的权利。

第三人喻*、徐**、樊**、王**、廖**、杨**、吴**、周*均未作答辩。

本院查明

经审理查明：2013年4月7日，由原告何**作为甲方与被告谢**作为乙方签订了《商业门面房屋租赁协议》及附件一份，约定，甲方将其所有的位于绵阳市临园路东段54号临园商场东楼1栋第三层房屋租赁给被告用于酒吧、KTV经营。租赁期限5年，从2013年4月7日至2015年4月6日，年租金648000元，从2015年4月7日至2018年4月6日每年在总租金上增加5%，每年递增增加一次。在租赁协议期内若乙方不按租赁协议按时缴清房租费的视为乙方违约，甲方有权收回房屋，并不退所剩房屋租金及保证金，视为乙方自动放弃终止、该协议自行解除，所造成的一切经济责任及法律后果由乙方自负，并承担全部责任，赔偿甲方损失。该楼的电梯所产生的电费、维修保养费、年审费等由甲方计算分摊收取。该物业的物管费由乙方承担等。合同签订后原告向被告移交了该租赁物，被告用于开办经营绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧。此后因绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧经营不善，无法按期缴纳房屋租赁费造成双方发生争议，原告欲收回房屋解除合同。经双方多次协商，被告仍然无法按照承诺履行给付房屋租赁费用的义务。2014年6月19日，余**以绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧的名义作为甲方与黄*作为乙方签订了《经营权承包合同》一份，约定因甲方经营造成资金短缺无法继续经营，为搞活经营，让企业起死回生甲方将酒吧对外承包给乙方。承包期限从2014年6月14日至2018年4月7日。甲方经营期间的债务由乙方全部承担，由乙方有计划的逐步偿还等。2014年6月18日，由谢**、黄*、余**作为乙方与何**作为甲方签订了《房屋租金和所欠房屋租金归还协议》一份，载明，截止2014年7月6日，谢**等欠何**房屋租金495000元，电梯相关费用4131.56元双方予以确认。所欠房屋租金须在8个月内全部归还。房屋租金和归还所欠房屋租金乙方如有拖欠或未付视为违约，乙方须承担逾期违约滞纳金每日万分之二十等。此后，绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧由黄*继续经营。但黄*在经营期内仍未能按照协议的约定履行给付义务，2014年11月4日，由谢**和黄*共同向原告出具了《承诺书》一份，载明，截止2014年10月6日止欠房屋租金共计441000元，电梯相关费用2660.58元，承诺人保证在承诺的期限内予以给付，同时同意按剩余欠款总额的日1‰从逾期之日向原告支付逾期违约金。若承诺人在此情况下仍逾期超过20日不履行支付责任，有权要求立即清偿并收回房屋等。之后，因为被告等人仍未按照约定履行给付义务，原告再次向其进行催收。2014年12月14日，由原告何**作为甲方与谢**作为乙方签订了《协议书》一份，载明甲方提出解除《商业门面房屋租赁协议》，乙方同意该解除要求，并予以接受。乙方同意在2014年12月20日之前督促其他合伙人及实际经营者黄*将房屋腾出清场，并移交甲方。此后，因被告及第三人没有履行腾出清场的义务，原告遂起诉来院。在本案诉讼过程中，被告及第三人与原告达成协议，于2015年3月10日已腾出清场，并将该经营场所转手他人并将转手的费用38万元用于抵扣所欠原告的部分债务。

另查明：绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧登记为个人独资企业，投资人登记为赵**。绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧实际是由谢**、赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*共同投资合伙经营，并签订有《玛**音乐酒吧合伙经营协议》一份。

以上事实，有当事人的陈述、《商业门面房屋租赁协议》及附件、《经营权承包合同》、《房屋租金和所欠房屋租金归还协议》、《承诺书》、《协议书》等证据在卷佐证，经审理质证属实。

本院认为

本院认为：本案中原告何**作为甲方与被告谢**作为乙方签订的《商业门面房屋租赁协议》及附件的乙方虽为谢**个人，但谢**实际是与赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*通过个人合伙的方式共同投资经营绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧。绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧虽登记为赵**的个人独资企业但其性质仍应据实认定为个人合伙。谢**为经营绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧的目的与原告签订合同，其是受绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧投资者的委托从事活动。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”之规定，在合同履行过程中谢**已向原告进行了披露，原告选择向绵阳城区金钻钱柜音乐酒吧的合伙人主张权利于法有据，应予支持。

对于第三人黄*承担责任的问题。第三人余**抗辩认为按照与黄*签订的《经营权承包合同》，酒吧的所有债务应当由黄*承担。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”和第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，合同具有约束特定当事人的法律效力，其主体、内容和责任均具有相对性。《经营权承包合同》的相对人仅是绵阳城区XXXX音乐酒吧的经营者和黄*，对原告没有约束力。原告向黄*主张权利的依据是谢**和黄*向原告出具的《承诺书》以及双方签订的《房屋租金和所欠房屋租金归还协议》。黄*出具《承诺书》及《房屋租金和所欠房屋租金归还协议》的行为性质应当是对绵阳城区XXXX音乐酒吧的债务承担。但在该《承诺书》和《房屋租金和所欠房屋租金归还协议》中没有体现出原告方就同意该笔债务黄*承担后绵阳城区XXXX音乐酒吧退出原合同地位与被告达成合意。故被告黄*的行为应当认定为并存的债务承担而非免责的债务承担，即绵阳城区XXXX音乐酒吧的经营者不因为黄*的加入而免除承担债务的义务。

《商业门面房屋租赁协议》及附件由具有完全民事行为能力的当事人作出的真实意思表示所缔结，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效的法律关系。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告已依约履行了提供租赁物的义务，被告及第三人亦应履行给付租赁费用的义务。双方在合同履行过程中因被告及第三人拖欠租赁费用并经数次协商调解仍解决，原告依照合同的约定于2014年12月14日与谢**作为乙方签订了《协议书》，解除了该《商业门面房屋租赁协议》。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”和《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，原告有权要求被告及第三人支付拖欠的租赁费用和赔偿相应的损失。对于拖欠的租赁费用，双方经过数次对账及结算确认，最后截止2014年7月6日止，共欠原告房屋租金495000元、电梯费用4600元。此后继续产生租赁费用，从2014年7月6日至合同解除的2014年12月14日共计5个月零8天，按照合同约定的租金计算应为284400元，电梯费用3152.36元及物业费用、水电费9267元。扣除2014年6月18日至9月18日期间第三人黄*支付的206600元后，实际下欠589819.36元。再扣除双方协议转让门面抵偿的380000元后，被告及第三人实际下欠原告合同履行期间的租赁费用为209819.36元。被告及第三人抗辩称在合同履行过程中因原告催收租金采取关门的方式造成无法正常经营的期间发生的房租不应支付。原告对该事实予以否认。本院认为，依照最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告及第三人未提供任何证据证明上述事实，故应由被告及第三人承担不利的后果，对被告及第三人的该项抗辩主张本院不予支持。被告及第三人未按照约定及时支付租赁费用的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的规定及最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”之规定，原告有权要求被告及第三人支付违约金。对于违约金的约定，双方在《商业门面房屋租赁协议》及之后签订的数份协议中均作出过约定，本院依照双方最后一份协议中约定的每日按照欠款总额的1‰计算违约金确定为双方最终的意思表示。但该约定仍然略高，本院依法调整为按照银行罚息利息的计算，每日按照欠款总额的万分之二点三计算违约金。

在《商业门面房屋租赁协议》解除之后，被告和第三人继续占有、使用该房屋已无事实和法律依据，故应当搬离该房屋。在原告已经通知其腾退房屋后，其继续占有、使用该房屋的行为，必然对原告造成损失。对于该损失的金额，原告主张按照在《承诺书》中约定的：按照房屋租金标准的150%追索不清场期间的房屋租金的标准计算房屋损失。本院认为，原告主张的损失应当以实际造成的损失并以被告及第三人在订立合同能够预见的情况为限。那么按照双方在租赁合同中约定的租金标准1800元／天计算损失较合理。被告及第三人应当支付原告从合同解除之日即2014年12月21日至实际腾退之日即2015年3月10日止的房屋占用损失142200元。

综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百二十一条、第一百七十四条、第四百零三条、最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**及第三人赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*、黄*在本判决生效之日起5日内向原告何**给付下欠的租赁费用209819.36元；

二、被告谢**及第三人赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*、黄*在本判决生效之日起5日内向原告何**支付逾期付款的损失，计算方法为：以589819.36元为基数，从2014年12月15日起至2015年3月10日止以日万分之二点三为标准进行计算；以209819.36元为基数，从2015年3月11日起至本院确定的付款之日止，以日万分之二点三为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

三、被告谢**及第三人赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*、黄*在本判决生效之日起5日内向原告何**支付占用房屋的损失142200元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

本案收取案件受理费9800元，由被告谢**及第三人赵**、喻*、徐**、樊**、王**、廖**、余**、杨**、吴**、唐*、周*、黄剑共同承担9000元，由原告何**承担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日