吴**犯诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人吴**犯诈骗罪一案，于2015年2月4日作出（2014）江油刑初字第492号刑事判决。宣判后原审被告人吴**不服，向本院提出上诉，本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员刘*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴**及其辩护人陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年4月18日，被告人吴**虚构四川江油工业园区东二期棚户区改造项目（现更名为江油市江东片区棚户区改造（一期）建设项目，以下简称棚户区改造项目）系吴**与四川九成投资有限公司（以下简称九成公司）法定代表人陈某某二人共同投资，自己占40%、陈某某占60%股份的事实，让被害人邓*投资，并承诺中标后将自己股份的10%分给邓*，骗取邓*人民币47万元。2014年2月22日，被告人吴**虚构同样事实，让被害人周*投资63万元，并与周*签订合作协议，约定不论盈亏按照一年60%的比例向周*分红，骗取周*人民币63万元。吴**将所获款项用于支付其他的工程欠款及高额利息。

另查明，2013年5月，吴**先后从九成公司周*等人处领取47.5万元用于棚户区改造项目投标等相关事项。2013年7月9日，绵阳市**限公司（以下简称建力达公司）中标该项目部分标段，2013年12月18日建力达公司与九成公司签订融资协议，由九成公司投资修建。吴**为建力达公司指派到该项目三标段的项目经理，未在该项目中投资和占有股份。

2014年3月被害人联系不上吴**即向公安机关报警，吴**于2014年4月1日向双流县公安局投案。案发前，吴**向邓*支付了14万元。案发后，吴**家属代为向周*退还了63万元，周*出具收条并对吴**予以谅解。

原判认定上述事实采纳的证据有：1.受案登记表、立案决定书、情况说明、归案说明，证明案件来源及被告人吴**的归案情况；2.协议书、融资协议、建**公司情况说明，证明江油市**投资公司将棚户区改造项目一标段、三标段建设工程发包给建**公司，后建**公司与九成公司签订融资协议，约定九成公司对该项目全额融资，张*、吴**分别为该项目一标段、三标段项目经理，对该项目无任何资金投入，陈*某为项目实际负责人的情况；3.江油市城乡规划建设和住房保障局说明，证明棚户区改造项目因建设单位变更为江油市**）有限公司，项目更名为江油市江东片区棚户区改造（一期）建设项目的情况；4.借条、借款单、银行卡取款业务回单，证明吴**领取47.5万元的事实；5.收条、邓***行账户明细查询、吴**中国**账户明细查询，证明邓*实际向吴**转款47万元，吴**向邓*出具收到50万元用于棚户改造项目投标款的收条的情况；6.合作协议、业务凭证、收条、吴**四川省农村信用社借记卡明细，证明吴**与周*签订合作协议并收到款项的情况；7.被害人邓*的陈述，证明2013年4月，吴**称其在棚户区改造项目占40%股份，让自己入股，并口头承诺中标后让自己占总投资的4%，后自己在朋友处借款50万元并将47万元交给吴**用于投标，吴**承诺借款利息由其承担，到2014年2月吴**共支付利息14万元，既未与自己签订合作协议，也未支付其余利息及退还47万元，之后自己联系不上吴**遂报警的情况；8.被害人周*的陈述及辨认施工现场的笔录，证明吴**带领自己参观正在施工中的棚户区改造项目，并称该工程占45%，让其投资，后自己与吴**签订合作协议，投入63万元，约定不论盈亏1年按投入金额的60%分红，借钱之后很快就找不到吴**自己报警以及吴**亲属向自己退还63万元的情况；9.证人陈*某的证言及辨认吴**的笔录，证明自己是九成公司法人代表，棚户区改造项目由建**公司中标，九成公司是投资方和建设方，吴**是建**公司指派到该项目三标段的项目经理，没有与自己合伙做工程也未投资的情况；10.证人张*的证言，证明棚户区改造项目一、三标段由建**公司中标，自己是一标段项目经理、吴**是三标段项目经理，陈*某是实际负责人，吴**未投资，所有资金都是陈*某投入的情况；11.证人周*的证言，证明自己是九成公司股东，吴**与陈*某商量做工程，并由吴**、李**负责前期的招投标工作，陈*某承诺如果中标，愿意拿出30%、40%的股份进行认购，陈*某先后将475万元通过自己或他人转给吴**用于项目招投标，至于吴**是否实际认购股份自己不清楚的情况；12.证人李**的证言，证明吴**与陈*某等人商量投棚户区改造项目，陈*某愿意拿出20%-30%让吴**投资，吴**以建**公司的名义进行工程投标，投标与吴**本人无关的情况；13.证人龚某某的证言，证明2013年6月1日左右，邓*称与吴**合伙投标让自己帮忙借款50万，后邓*在陈*处借款20万，自己介绍郑*给邓*借款30万，并对该借款予以担保，借款后吴**到场并向郑*承诺利息由其承担的情况；14.证人陈*的证言，证明2013年6月自己将20万元借给邓*，并按月息4分收取利息，邓*只支付了10个月共8万元利息就未还款的情况；15.证人郑*某的证言，证明2013年6月1日，邓*通过龚某某在自己处借款30万元，吴**还向自己介绍他在江油修安置房工程，想让邓*投钱到这个工程让自己帮邓*一把的情况；16.证人庞*的证言，证明2014年2月，吴**带领自己与周*等人到江油江彰大道三桥旁的一个棚户区工地参观，称该工程是他的，差钱买钢筋，让周*投资，后听说周*投资63万的情况；17.证人刘某某的证言，证明代吴**向周*还款63万元的情况；18.被告人吴**的供述与辩解；19.收条、谅解书，证明被害人周*收到吴**家属归还的63万元，并对吴**表示谅解的情况；20.人口信息、工程建设领域项目信息、拘留证、逮捕证，证明吴**的基本情况及被采取强制措施的时间、种类。

一审法院认为

原判认为，被告人吴**以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。被告人及其辩护人认为邓*的47万元是借款，并提出如果是诈骗，就不会支付利息的辩解、辩护意见，经查，吴**以自己占有工程股份，要求邓*提供资金用于投标并承诺中标后分股份的行为属于虚构事实，邓*基于虚构的事实错误的处分了财产，且吴**在收到周*等人的大额投标款项后并未将邓*的投标款退还，具有非法占有的故意，因此吴**的行为符合诈骗罪的构成要件，支付利息仅系犯罪既遂后退赃的行为，故对上述辩解、辩护意见不予支持。吴**主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响自首的成立。吴**退赔了被害人周*的全部损失，并取得谅解，可以酌定从轻处罚。辩护人的其他辩护意见与查明事实相符，予以认可。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第六十四条之规定，判决：一、被告人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人吴**退赔被害人人民币三十三万元。

二审请求情况

上诉人吴**的上诉意见是：他没有骗取周*63万元；借邓*的47万元是借款，且支付了高利息。

二审答辩情况

上诉人吴**的辩护人的辩护意见是：吴**与邓*之间系民间借贷关系，吴**借款后吴**每月向邓*支付利息，主观上没有占有邓*47万元的意图。

绵阳市人民检察院的意见是，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判

本院查明

二审采信的证据和以此确认的案件事实，与原审判决基本一致。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）吴**以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人吴**关于案涉的63万元和47万元均是借款，其行为不构成诈骗罪的上诉意见及其辩护人关于案涉的47万元是借款的辩护意见与本院认定的上诉人吴**虚构棚户区改造项目是其投资或与他人合伙投资修建，需要资金，骗取周*、邓*的资金的犯罪事实不符，本院不予采纳。案发前，吴**向邓*支付了14万元应从其犯罪数额中扣除，吴**实际骗取资金为96万元。原审判决将该14万元亦认定为犯罪数额不当，但对量刑影响不大。综上，原判决认定的事实、证据和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日