上诉人华**有限公司与被上诉人广元**有限公司、王**、唐**、周**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华**有限公司（简称华蓥建筑公司）因与被上诉人广元**有限公司（简称恒**司），被上诉人王**、唐**、周**合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2014）剑阁民初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理，依法组成合议庭于2015年7月8日开庭审理。上诉人的委托代理人，被上诉人恒**司的委托代理人到庭参加诉讼，被上诉人王**、唐**、周**经合法传唤未到庭参加诉讼缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，华**公司通过招投标中标了广元**有限公司开发的位于剑阁县普安镇兴和山水人家二期工程，并于2009年3月23日与广元**有限公司签订了《建设工程施工合同》，负责兴和山水人家项目2#、3#、5＃楼的土建、装饰及水电安装工程。周**、唐**、王**挂靠华**公司，进行该项目的建修。2009年4月10日华**公司与周**、唐**、王**签订了内部承包合同，就该工程分3次收取管理费6万元。2009年4月18日，周**、唐**、王**分别出资，签订了《合伙协议》，并加盖了该项目部的印章。

2010年7月22日该工程项目部代表周**与恒**司李**签订了《塑钢门窗制作、安装合同》，并加盖了恒**司印章及华**公司项目部的印章。该合同约定了所使用的材料、规格及单价以均价220.00元／平方米计算；违约责任约定：如华**公司不按合同期限支付恒**司的工程款，造成的工程延期，由华**公司承担工程一切责任，恒**司应追究华**公司的违约责任，违约责任以合同总金承担5%的违约责任金给恒**司。2011年1月20日，周**代表该工程项目部又与恒**司代表李**签订了《剑阁山水人家5#，塑钢门窗补充协议》。该协议约定：剑阁山水人家5#楼工程的塑钢平开门带窗单价为275元／平方米，塑钢门窗工程完工后，双方按此单价结算。后恒**司根据该工程的要求，向华**公司提供了塑钢窗大样图，并由周**签字认可。此后恒**司按双方合同及大样图进行了加工制作，并已制作完毕。由于门窗部分尺寸改变，恒**司又重新进行了制作，并于2011年1月31日前全部安装完毕。该小区住宿楼早已交付使用。该5#楼塑钢门窗总计金额194382元。2010年12月16日、29日，2011年8月31日周**先后三次给恒**司支付塑钢门窗款共计5万元，下余144382元塑钢门窗款经多次向催收未果。

另查明，广元市兴和建设有限公司分别于2009年8月11日向华**公司电汇17万元，周**于2011年1月28日领款70万元。

一审法院认为

原审认为，被告华**公司承建的广元市兴和建设有限公司开发的位于剑阁县普安镇兴和山水人家小区的2#、3社、5#楼，与被告周**、唐**、王**之间形成挂靠关系；被告周**、唐**、王**三人之间形成了合伙关系；在工程施工过程中，三人设立了工程项目部，并对外以项目部的名义与原告签订了《塑钢门窗制作、安装合同》，原告根据该工程5#楼塑钢门窗安装制作了大样图，被告周**签字可，后双方又签了补充协议。原告按合同约定进行了制作加工并已安装完毕；被告华**公司委托唐**对该工程进了审计和结算；被告理应按约支付价款。被告周**支付原告塑钢门窗款5万元，下欠款未予支付。被告周**、唐**、王**三人是该工程实际施工人，对欠下的款项应当清偿。被告华**公司作为该工程的承包人，将工程以承包的方式交由被告周**、唐*、王**三人，并收取管理费，故华**公司在实际施工人周**、唐**、王**不能清偿债务时应为其承担连带清偿责任。诉讼过程中，四川**公司以合同上所加盖的项目部印章与公司印章不符，系被告周**等人私自刻制并使用，与公司无关的抗辩理由不成立。原告通过各种方式催收欠款，证据充分，被告华**公司辩解原告的主张已过诉讼时效，本院不予采纳。被告王**以工程开工不久合伙人周**、唐**未让参与整个工程，辩称不承担债务清偿的理由不能成立，本院不予采纳。四被告以原告安装的塑钢门窗面积在工程审计时面积并没有原告主张的那么多，但四被告均不能提供任何证据予以证实，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告周**、唐**、王**在本判决生效后二十日内共同向原告广元**有限公司连带清偿塑钢门窗加工安装费144382元，违约金9719.10元，合计人民币154101.10元。并从2014年4月8日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中**银行同期同类借款利率计算利息。二、被告华**程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上诉人华蓥建筑公司诉称，一审判决上诉人连带承担144382元的加工费事实不清。因为双方没有签字确认塑钢门窗的面积，一审采用了被上诉人恒**司单方面提交的工程量861.5平方米是错误的。同时双方没有结算，一审判决承担违约金没有事实和法律依据。本案争议的塑钢门窗已于2011年1月31日交付使用，2014年4月8日才主张权利，超过了诉讼时效，不应受法律的保护。请求二审查明事实，撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。

上诉人在二审中提供了兴和.山水人家2、3、5号楼及附属竣工结算造价审核报告证据，证明被上诉人恒**司安装的塑钢门窗面积为614.17㎡（塑钢门带窗40㎡、中空玻璃塑钢窗566.17㎡、塑钢百叶窗8㎡），不是861.5㎡。

被上诉人辩称

被上诉人恒**司辩称，兴和.山水人家5号楼的塑钢门窗全部由恒**司制作安装，按照双方签字的大样图计算，塑钢门窗的面积为861.5㎡，恒**司按照约定早已履行义务，但上诉人不予结算付款，恒**司采用各种方式催收欠款，上诉人不予配合，不存在已过诉讼时效的问题。请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人提供的证据，不能证明其观点。

除原审查明的事实外，二审同时查明，2014年2月25日广元市兴和建设有限公司出具书面《证明》：“我公司于2009年在剑阁县普安镇进行房地产开发兴和山水人家，广元**有限公司与建设方华**筑公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，广元**有限公司在2011年1月31号前全面完成了兴和山水人家五号楼全部塑钢门窗制作、安装，并已交付使用”。

四川震北**有限责任公司于2012年3月25日出具川**（2012）27号《关于兴和.山水人家2、3、5号楼及附属工程竣工结算审核的报告》，该报告载明“兴和.山水人家”5号楼塑钢门带窗40樘，计172.8㎡、中空玻璃塑钢窗566.17㎡。

根据双方约定的单价，被上诉人恒**司完成塑钢门带窗计价47520元（172.8㎡×275元每㎡），中空玻璃塑钢窗计价124557.4元（566.17㎡×220元每㎡），合计172077.4元。

本院认为

本院认为，被上诉人周**、唐**、王**在上诉人承揽的“兴和.山水人家”5号工地以内部承包的方式挂靠上诉人具体施工，其与上诉人形成挂靠关系，上诉人对被上诉人周**、唐**、王**在施工过程中以其名义从事与工程有关的民事行为应当承担相应的民事责任。

根据广元市兴和建设有限公司出具的证明及中介机构出具的关于“兴和.山水人家”5号楼工程造价审计报告，被上诉人恒**司实际完成的工程价款为172077.4元，扣减已经支付的5万元，实际欠款为122077.4元。上诉人关于被上诉人恒**司所诉欠款金额与实际不符的上诉理由成立。

虽然被上诉人恒**司于2011年1月31日前已完成工程并已交付，但与作为挂靠人的被上诉人周**、唐**、王**还是作为被挂靠人的上诉人都没有结算，故上诉人认为被上诉人恒**司的请求已超过诉讼时效的理由不成立。

在被上诉人恒**司于2011年1月31日前完成安装义务后，无论是作为挂靠人的被上诉人周**、唐**、王**，还是作为被挂靠人的上诉人，均没有按时履行付款义务，被上诉人要求按照完成金额承担5%的违约金即8603.87元的请求应当得到支持。上诉人诉请不支付违约金的理由不成立。

综上，在上诉人提供出被上诉人恒**司实际完成工程量的相关证据后，原审确认上诉人应承担的付款金额有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销剑阁县人民法院（2014）剑阁民初字第622号民事判决；

二、由被上诉人周**、唐**、王**在本判决生效后十日内向被上诉人广元**有限公司支付塑钢门窗加工安装费122077.4元及资金占用损失（以122077.4元为基数，从2014年4月8日起按中**银行同期同档贷款基准利率计算至付清为止），并支付违约金8603.87元；

三、上诉人华**有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回被上诉人广元**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3382元，二审诉讼费3382元，共计6764元，由被上诉人周**、唐**、王**及上诉人共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日