奉**与都江**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人奉**因与被上诉人都江**有限公司（以下简称永**公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江*初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人奉**及其委托代理人奉友琨，被上诉人永**公司委托代理人梅**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：1、奉光华于2011年6月30日在永**公司工作，双方于2013年4月17日签订了书面的劳动合同，合同约定奉光华在永**公司从事普工工作，实行标准工时工作制度，合同期限从2012年1月1日起至2014年12月30日止。月工资为1800元或按薪酬工资执行，其中试用期工资为1000元／月。2、奉光华系计件工。3、永**公司于2011年7月至2013年12月向奉光华应付工资分别为：2011年7月1044元；2011年8月1223.50元；2011年9月1473.17元；2011年10月1019.50元；2011年11月1435.33元；2011年12月1124.13元；2012年1月980.51元；2012年2月1037.70元；2012年3月1074.58元；2012年4月1062.40元；2012年5月1181.80元；2012年6月1375.83元；2012年7月1624.82元；2012年8月2006.76元；2012年9月1729.60元；2012年10月1858.69元；2012年11月1719.51元；2012年12月2359.21元；2013年1月1094.07元；2013年2月846.25元；2013年3月1485.24元；2013年4月2224.94元；2013年5月2274.75元；2013年6月923.09元；2013年7月921.71元；2013年8月1766.81元；2013年9月2516.05元；2013年10月2691.40元；2013年11月2558.73元；2013年12月2204.94元。4、2011年7月-2011年12月成都市（都江堰市）最低工资标准为850元／月，2012年1月-2013年6月成都市（都江堰市）最低工资标准为1050元／月。2013年7月-2013年12月成都市（都江堰市）最低工资标准为1200元／月。5、2014年1月5日奉光华以永**公司长期延时安排加班为由向永**公司发出了解除劳动合同通知书，次日正式离职。

另查明，2014年1月15日奉光华以永**公司为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：1、要求永**公司支付2011年6月30日至2014年1月5日期间每日延时工作，双休日工作高于正常工作时间工资的工资报酬32413.08元，并支付赔偿金8103.27元，合计40516.35元。2、要求永**公司按照都江堰市规定的最低工资标准补付2011年7月至2014年1月5日的工资差额共计15438.25元以及支付差额一倍的赔偿金15438.25元，共计30876.5元。3、要求永**公司支付2011年6月30日至2014年1月5日期间节假日、双休日、年休假工资24128.15元。4、要求永**公司支付未及时签订书面劳动合同的11个月的双倍工资19102.27元，并赔偿失业金损失5040元，合计24142.27元。5、要求永**公司支付2011年6月30日至2013年12月31日的合同工资12000元，福利补助18000元。6、要求永**公司退还倒扣病假工资146.67元，补发病假期间工资484元。7、要求永**公司为其缴纳2011年6月30日至2012年7月30日的各种社会保险费。8、要求永**公司支付解除劳动合同补偿金5406.24元，并为其开具解除劳动合同证明，办理社会保险等转移手续。该委于2014年4月8日作出都劳人仲委裁（2014）112号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿金5209.71元；2、被申请人支付申请人2013年1月6日至2014年1月5日期间加班费22793元；3、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明，并为其办理社会保险转移手续；4、驳回申请人的其它申诉请求。

奉**、永**公司均不服该裁决，向原审法院提起诉讼。奉**起诉至原审法院，请求判令永**公司支付：1、未签劳动合同的双倍工资：11个月×1800元＝19800元；2、加班工资97344元；3、按照合同约定月工资1800元补付差额工资11772.12元；4、合同工资400元／月×30个月＝12000元（2011年7月至2013年12月），福利补助600元／月×30个月＝18000元（2011年7月至2013年12月）；5、经济补偿金1736.57×3年＝5209.71元。永**公司诉至原审法院，请求判令其不向奉**支付任何费用。

原审法院认定上述事实，主要采纳了当事人的陈述，奉**提交的当事人身份信息、都江堰市劳动人事争议仲裁委员会作出的都劳人仲委裁（2014）112号《仲裁裁决书》及《送达回证》、永**公司与奉**所签订的《劳动合同》、《借记卡历史交易明细清单》；永**公司提交的奉**的《调休条》、《出门／请假／调休单》、2014年1月5日奉**写的《解除劳动合同通知书》、都江堰市劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》3份、《都江堰永**公司有限公司-计件产量工资发放表》等证据。

一审法院认为

原审法院认为，奉**于2011年6月30日到永**公司工作，应视为双方于2011年6月30日起建立了事实上的劳动合同关系。2014年1月5日奉**以永**公司长期延时安排加班为由向永**公司发出了解除劳动合同通知书，2014年1月6日正式离职。诉讼中，永**公司同意解除劳动合同，对此原审法院予以确认。关于永**公司辩称的程序问题。原审法院认为，虽然奉**在劳动仲裁申请与诉讼中的金额有部分差异，但其诉讼中的各项请求均未超过仲裁申请项目，故奉**诉永**公司劳动争议案程序合法。该案争议焦点在于奉**的各项诉讼主张是否能够得到支持。

1、要求永**公司支付未签劳动合同的双倍工资（11个月×1800元＝19800元）的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，奉**于2011年6月30日在永**公司处上班，即应在2011年7月30日前签订书面的劳动合同。然而双方的书面劳动合同最终签订的时间却为2013年4月17日，虽然双方在签订书面劳动合同时约定合同期限为2012年1月1日起至2014年12月30日止，是采取了事后补签的方式，但因订立书面的劳动合同是劳动合同法规定的强制性规定，事后补签劳动合同并不能免除用人单位实际已经发生的未签订书面劳动合同的违法行为和事实，应视为双方于2011年6月30日至2013年4月16日未签订书面的劳动合同，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，奉**于2011年6月30日入职永**公司，其应于2011年7月30日就知道未签订书面的劳动合同侵犯了其权益，奉**无仲裁时效中止、中断的法定理由，其于2014年1月15日申请仲裁，对其主张2013年2月16日前的未签劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，故仅能支持奉**主张的2013年2月16日至2013年4月16日计2个月的未签劳动合同的双倍工资。关于未签劳动合同双倍工资的计算标准问题，因奉**2013年2月、6月以及7月领取的工资未达到成都市（都江堰市）的最低工资标准，故在计算离职前的月平均工资时应按照相对应的成都市（都江堰市）最低工资标准补齐，故奉**离职前的月平均工资实际为1843.08元，然而奉**只主张按照1800元／月进行计算，应视为对其权利的放弃，故永**公司应支付奉**未签劳动合同的双倍工资为2个月×1800元＝3600元。

2、要求永**公司支付其加班工资97344元的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，按照谁主张谁举证的原则，主张加班费的举证责任在于劳动者，相关证据在用人单位的除外。奉**系计件工，按照产量领取相应的工资，故奉**要求永**公司支付其工作日以及休息日安排加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。另外对于法定节假日加班的诉讼请求，奉**也没有相关证据予以证明，故对奉**的该项主张不予支持。

3、要求永**公司按照合同约定补付差额工资11772.12元的问题。奉**诉称，永**公司未按照合同约定的1800元／月支付其相应的工资。原审法院认为，就奉**与永**公司所签订的劳动合同来看，确也约定了奉**实行的是标准工作工时制，月工资为1800元或按薪酬工资执行，然而在实际领取工资的时候却采取的是计件方式，而并非按照合同约定来执行，故对奉**要求按照合同约定的1800元／月对其工资进行补付的诉讼请求不予支持。但就所查明的情况来看，综合相对应的成都市（都江堰市）最低工资标准，奉**2012年1月、2月以及2013年2月、6月、7月均未符合最低工资标准，故永**公司应按照成都市（都江堰市）最低工资标准补齐，即（1050元－980.51元）＋（1050元－1037.70元）＋（1050元－846.25元）＋（1050元－923.09元）＋（1200元－921.71元）＝690.74元。

4、要求永**公司支付合同工资12000元，福利补助18000元的问题。奉光华未提交相应证据予以证明，原审法院不予支持。

5、要求永**公司支付其经济补偿金1736.57×3年＝5209.71元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同“以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，该案中，永**公司未向奉**足额支付劳动报酬，故永**公司应向奉**支付相应经济补偿金。奉**离职前的月平均工资实际为1843.08元，然而奉**只主张按照1736.57元进行计算，应视为对其权利的放弃，故对奉**的该项诉讼请求予以支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、永**公司于判决生效之日起十日内一次性支付奉**未签劳动合同的双倍工资3600元。二、永**公司于判决生效之日起十日内一次性补付奉**未足额支付的工资690.74元。三、永**公司于判决生效之日起十日内一次性支付奉**经济补偿金5209.71元。四、驳回奉**的其他诉讼请求。五、驳回永**公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由永**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，奉**不服判决，向本院提起上诉称，永**公司制作的“微电脑考勤记录表”、“手工生产日报表”、“计件工资核算表”等是永**公司计算工人工资的原始凭证，这些原始凭证由永**公司保管，奉**在一审中书面申请原审法院调取以上证据材料，但原审法院没有调取，程序不合法。永**公司的代理人在2014年5月19日庭审中承认永**公司每个月有4天调休，永**公司没有提交2012年12月后的调休情况，2013年1月过后，永**公司每月没有安排工人休息，而在休息日安排工人加班。原审法院没有查清永**公司是否安排奉**加班，是否支付加班工资等事实。根据奉**与永**公司补签的劳动合同约定，奉**的月工资为每月1800元，永**公司安排奉**作打包的普工工作，但月工资却按照计件工资的标准发放，致使奉**所得到的工资报酬有21个月远低于合同约定的月工资标准1800元，永**公司单方变更奉**的工资支付标准，违反了合同约定，是无效的，永**公司应当按照合同约定的月工资1800元的标准补足工资。奉**要求永**公司支付未及时签订书面劳动合同的双倍工资差额，永**公司未提出时效问题，原审法院以奉**的申请超过时效为由不予支持奉**的请求是错误的。奉**提交了永**公司的工资表两张、工资条11张证明奉**每月的工资中列有合同工资400元以及500-1000元不等的福利，而永**公司将该部分工资克扣，永**公司应当支付奉**合同工资12000元，福利补助18000元。奉**请求判决永**公司支付加班工资97344元，补足合同工资11656.45元，未签合同双倍工资差额19800元，节假日及年休假工资2775.9元，合同工资12000元及福利补助18000元，经济补偿金5529.24元，退还克扣的病假工资91元并补发900.2元。

被上诉人辩称

被上**务公司答辩称，奉**的诉讼请求除了第4项请求以外，其余均与劳动仲裁请求不符合，未经过劳动仲裁前置程序，对其请求不应予以审理。奉**上诉所依据的事实和理由均不能成立。**务公司对一审判决有意见，但本着息诉原则，并未提起上诉。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明，奉**的工资实行计件制。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。关于奉**主张的加班工资问题。奉**主张永**公司每天安排加班4小时，双休日安排加班，在2013年1月前永**公司每月安排调休4天，2013年1月后未安排调休。永**公司称，奉**的工资实行计件制，多劳多得，周六、周日休息，永**公司每月另安排奉**调休4天。

本院认为

本院认为，本案属于劳动争议纠纷案件，劳动仲裁程序是人民法院审理劳动争议案件的前置程序，奉**申请劳动仲裁，都江堰劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，奉**不服提起诉讼，要求永**公司支付未签劳动合同的双倍工资差额，支付延时工作及双休日加班工资，按照劳动合同约定补足差额工资，支付合同工资及福利工资等，奉**对于以上请求以外的其他仲裁裁决并未提出异议，应视为奉**已服从了仲裁裁决处理结果。永**公司并未提起上诉，视为其服从一审判决。综合奉**在仲裁阶段提出的仲裁请求、一审提出的诉讼请求以及二审中提出的上诉请求，本案二审应当审查奉**的以下请求是否能够成立：1、未及时签订劳动合同的双倍工资差额19800元。2、延时工作、双休日加班工资97344元。3、劳动合同约定的差额工资11656.45元。4、合同工资12000元、福利补助18000元。根据奉**的上诉理由，结合永**公司的答辩意见，本院对本案综合评述如下：

一、关于双倍工资差额19800元的问题。用人单位应当依法与劳动者订立书面劳动合同。奉**自2011年6月30日起与永**公司建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，永**公司最迟应当于2011年7月30日前与奉**订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，永**公司于2013年4月17日与奉**订立书面劳动合同，依照以上规定，永**公司应当支付奉**2011年8月至2012年6月未签书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”，永**公司在2013年4月17日前未与奉**订立书面劳动合同，奉**自2011年8月起应当知道其权利受侵害，奉**并未举证证明本案存在仲裁时效中止或中断的情形，奉**于2014年1月15日申请劳动仲裁要求永**公司支付双倍工资差额已经超过仲裁时效。虽然永**公司未明确提出仲裁时效抗辩，但其抗辩要求不支付奉**未签订书面劳动合同的双倍工资差额已包含了仲裁时效的抗辩。奉**要求永**公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额的请求已超过仲裁时效，不应得到支持。奉**的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定永**公司应当支付奉**2个月的双倍工资差额3600元，永**公司未提起上诉，本院予以确认。

二、关于加班工资97344元的问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。奉**主张加班工资，应当就加班的事实承担举证责任。奉**在一审中提交了《手工生产日报表》（2013年9月）、微电脑打卡记录一份，以证明其加班的事实。本院认为，永**公司对微电脑打卡记录的真实性不予认可，该记录也未载明明确的日期，该证据不能证明奉**的工作情况，不应予以采信。奉**提交的20余份《手工生产日报表》虽然系复印件，但该表记载的内容可以较为完整的反映奉**在在该月的工作出勤情况及上下班情况，虽然永**公司对其不予认可，但永**公司作为用人单位，掌握了对员工进行考勤的证据，其并未提交相应证据对奉**提交的《手工生产日报表》进行反驳，本院认为，奉**提交的该证据具有真实性，可以反映其在该月的工作情况及每日的上下班情况，对于该证据应予以采信。《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准”，《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定：“……实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”本案中，奉**的工资虽然实行计件制，但永**公司并未举证证明奉**在工作中双方已经确定了固定的计件定额，而根据双方劳动合同约定，奉**实行的是标准工时制度，故奉**在工作日超过8小时的工作时间以及周末的工作时间均认定为加班。奉**主张每日延长工作4小时具有相应的事实依据。结合奉**提交的《手工生产日报表》，永**公司提交的《调休单》，申请证人的出庭证言，结合双方当事人关于调休情况的陈述，本院认为本案应当认定永**公司每月安排奉**调休4天。奉**主张加班工资具有相应的事实依据。因奉**仅提交了2013年9月份的《手工生产日报表》，其并不能反映奉**在其他年度的工作情况，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间是一年，奉**于2014年1月15日申请仲裁，本院对于奉**主张的2013年1月6日至2014年1月5日期间的加班工资予以支持。关于奉**加班工资的计算基数的认定问题。虽然双方签订的劳动合同中有奉**月工资为1800元的约定，但该劳动合同又约定“或按薪酬工资执行”，且根据本案查明的事实，双方并未按照“月工资1800元”予以执行，而系根据奉**的工作量实行计件工资，虽然奉**领取的工资已包含了其在延长工资时间及休息日期间从事的工作而计发的工资，因永**公司并未确定奉**的基础工作量及基本工资数额，从维护劳动者合法权益角度出发，本院以奉**离职前12个月的平均工资1792.33元作为计算其加班工资的基数。关于奉**在2013年度加班时间的认定问题。永**公司每月安排奉**调休4天，全年共48天，永**公司提交的《出门／请假／调休单》显示奉**2013年度因事、因病请假共计23天。故本案中奉**在双休日加班时间为：（104天-调休48天）×12小时=672小时；工作日延时加班时间应为：（365天-双休日104天-法定节假期11天-病假、事假23天）×4小时=908小时。用人单位在休息日安排劳动者加班的，应支付不低于200%的工资，延长工作时间加班的，应当支付不低于150%的加班工资，因永**公司是以计件形式向奉**发放工资，永**公司向奉**支付的工资中已经包含了延长工作时间及休息日工作期间的部分工资，永**公司还应支付奉**延长工作时间50%的工资以及休息日加班100%的工资。永**公司应当支付奉**的休息日加班工资为：1792.33元÷21.75天÷8小时×672小时×100%=6922.10元，延长工作时间加班工资为：1792.33元÷21.75天÷8小时×908小时×50%=4676.54元，以上共计11598.64元。

三、关于劳动合同约定的差额工资11656.45元的问题。奉**与永**公司签订的劳动合同约定奉**“月工资为1800元”或“按薪酬工资执行”，根据本案查明的事实，奉**实行的是计件工资制，按照工作量获取劳动报酬，奉**工作期间，多数月份的工资均未达到1800元，部分月份的工资又高于1800元，故双方实际并未按照劳动合同中“月工资1800元”的约定执行，而是按照计件形式计算工资，奉**对于其工资数额的计算方式方法应当是知晓并认可的。奉**主张按照合同约定的1800元的工资标准补足其差额工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于合同工资12000元、福利补助18000元的问题。奉**与永**公司签订的劳动合同中并未有关于以上工资报酬的约定，根据本案查明的事实，奉**在永**公司工作期间也没有领取过以上费用，奉**提交的工资表、工资条等证据也不足以证明其应当享受该工资待遇，奉**的该项主张依据的证据不足，不能得到支持。奉**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人奉**的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审法院对永**公司是否应当支付奉**加班工资认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省都江堰市人民法院（2014）都江*初字第1320号民事判决第一项，即“都江**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付奉光华未签劳动合同的双倍工资3600元”；第二项，即“都江**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性补付奉光华未足额支付的工资690.74元”；第三项，即“都江**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付奉光华经济补偿金5209.71元”；

二、撤销四川省都江堰市人民法院（2014）都江*初字第1320号民事判决第四项，即“驳回奉**的其他诉讼请求”；第五项，即“驳回都江**有限公司的其他诉讼请求”；

三、都江**有限公司于本判决生效之日起十日内支付奉**加班工资11598.64元；

四、驳回奉**的其他诉讼请求；

五、驳回都江**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由都江**有限公司负担；二审案件受理费10元，由都江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日