四川**有限公司与肖*劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“四川化建”）、上诉人肖*因劳动争议纠纷一案，不服广汉市人民法院（2015）广汉民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：肖**四川化建职工。2001年底，四川化建改制，向肖*支付了相应的经济补偿金，但肖*仍作为四川化建的职员。2014年3月1日，肖*与四川化建签订了《劳动合同书》，后至2007年3月1日，四川化建与肖*再行签订了《四川省建筑行业劳动合同书》，该合同书约定双方确认的劳动合同期限自2007年3月1日起至2009年2月28日止。此后，双方未再行签订任何书面劳动合同。2013年4月，肖*作为四川化建下属的第四安装工程公司职员被派往南宁双汇肉制品安装工程工地工作。2014年2月20日，四川**有限公司第四安装工程公司向四川化建所属的人力资源部递交报告称：其公司职工肖*于2014年1月21日擅自离开工作岗位，未办理任何请假手续无故旷工至今。当天，四川化建发出《关于解除张*等十人劳动关系的通知》，该通知载明“公司解除劳动关系的人员有：…；第四安装工程公司肖*；…自2014年2月20日起解除劳动合同关系。”

2014年3月8日，肖*向广汉市人力资源和社会保障局发出《关于四川**有限公司侵犯职工肖*合法权益的投诉》，2014年5月4日，广汉市人力资源和社会保障局劳动监察大队向肖*出具《劳动保障监察处理建议书》，建议肖*通过司法途径或申请劳动仲裁解决。

2014年8月8日，肖*作为申请人为此向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付未签书面劳动合同双倍工资，赔偿金，出具书面解除劳动合同证明。2014年11月6日，德阳市劳动人事争议仲裁委员会以德劳人仲裁字第（2014）242号仲裁裁决书裁决：“1、被申请人四川**有限公司在本裁决书生效之日起七日内支付申请人肖*违法解除劳动合同赔偿金110000.00元（5000元／月×11月×2）；2、被申请人四川**有限公司在本裁决书生效之日起七日内，为申请人肖*出具解除劳动合同关系书面证明；3、驳回申请人肖*的其他仲裁请求。”

原审另查实，2013年4月、11月、12月及2014年1月，肖*在四川**有限公司第四安装工程公司领取的劳务费计算合计分别为3640.00元，3580.00元，3500.00元，3160.00元。德阳市社会保险局出具的参保缴费证明证实，原四川**有限公司职工肖*，在我局参加了基本养老保险，1992年4月至2014年2月足额缴纳社会保险费。

一审法院认为

原审法院审理认为，劳动者的合法权益受法律保护。四川化建系依法成立的企业法人，具有合法的用工主体资格；肖*作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者主体资格，四川化建与肖*对双方前期已签订书面劳动合同，但自2009年2月28日起未签订书面劳动合同一事均不持异议，现双方均自愿解除劳动合同，原审法院对此予以确认。

关于四**建是否应向肖*支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”现四**建以肖*未办理任何请假手续无故旷工为由单方面解除劳动合同，四**建就此未提供充足证据证实其事先将解除理由通知工会或者已研究工会意见并将处理结果书面通知工会，四**建属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”庭审中，双方一致认可肖*在四**建工作年限为11年，原审法院予以确认。关于肖*的月工资，四**建仅提供了肖*解除劳动合同前四个月的工资表，其月工资平均不足3500元，但肖*未提供其他证据证实其主张，原审法院结合双方的庭审意见，确认肖*的月平均工资为3500元。综上，四**建应当向肖*支付的违法解除劳动合同赔偿金为77000.00元（3500元／月×11月×2）。

关于德阳市劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲裁字第（2014）242号仲裁裁决书载明的应由四川化建出具解除劳动合同关系书面证明等其他事项，双方对此未提出异议，原审法院予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第八十七条、第四十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除四川**有限公司与肖*的劳动关系；二、四川**有限公司于本判决生效后10日内支付肖*违法解除劳动合同赔偿金77000元；三、四川**有限公司于本判决生效后10日内为肖*出具解除劳动合同关系书面证明；四、驳回四川**有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由四川化建承担。

上诉人诉称

宣判后，四川化建、肖*均不服，向本院提起上诉。

四川化建上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。四川化建在肖*无故旷工达一个月之久的情况下按公司规定与其解除劳动关系，该事项经公司人力资源部向工会作出了汇报，工会表示同意，故解除劳动关系的程序符合法律规定；劳动合同法于2008年起施行，即便四川化建的行为违反相关规定，经济补偿金的起算时间应该从2008年起计算。故请求二审撤销原判，改判四川化建无需向肖*支付解除劳动合同赔偿金77000元。

肖*上诉称：一审判决认定肖*月平均工资为3500元系认定错误，肖*每月在两份工资表上签名领取工资，月平均工资在5000元以上，四川化建仅提供了一份工资表。请求二审改判四川化建按月平均工资5000元支付经济赔偿金。

二审审理过程中，上诉人四川化建向本院提交了两组证据：1.劳务费发放表（2013年1月至2014年1月），拟证明肖*的工资标准。肖*对上述证据的真实性予以认可，但称公司还有另一份工资表，其工资总额是两份之和；2.四川化建工会文件，拟证明肖*擅自离职期间正值工会组建期间，工会成立后，四川化建相关部门向工会递交报告，工会同意处理意见。肖*对上述证据的真实性不予认可，且认为不能达到其证明解除劳动合同程序合法的证明目的。

本院查明

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审中双方的争议焦点为：1.四**建解除与肖*的劳动合同程序是否合法；2.经济赔偿金应从何时起算；3.肖*的月平均工资是多少。关于四**建解除与肖*的劳动合同程序是否合法的问题。四**建上诉称，其在决定解除与肖*的劳动合同一事时，以书面形式向工会作了汇报，工会表示同意，故其解除劳动合同的程序符合法律规定。本案中，四**建在一审中仅提交了一份有“刘**”签名的《报告》来证明其履行了通知工会这一程序，称“刘**”系肖*所在的第四安装工程公司的工会负责人，后在二审中提交了一份四**建人力资源处向工会提交的《关于肖*擅自离岗的处理意见》，工会副主席“罗**”在该文件上签署“同意”，并盖有“四川省化**会委员会”印章，称其已补正通知工会的程序。本院认为，四**建提交的《报告》系其第四安装公司向公司人力资源部提交的一份关于肖*擅自离岗的情况报告，该报告不是对肖*的处理意见，“刘**”仅在该报告上签署了自己的名字，没有签署任何意见，不能证明其代表工会对公司解除与肖*劳动合同一事发表了意见，而《关于肖*擅自离岗的处理意见》签署的日期在肖*提起劳动仲裁以前，但四**建在仲裁及一审程序中均未能提交，且该文件系四**建单方制作，又不能提供其他证据证明该文件形成时间，故无法认定该文件系四**建在肖*起诉前形成，即不能证明四**建在起诉前已补正了通知工会的程序，故四**建的该项上诉理由不能成立，原判认定四**建属违法解除劳动合同并无不当。关于经济赔偿金应从何时起算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故四**建关于经济赔偿金应从《劳动合同法》实施之日起计算的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。关于肖*的月平均工资是多少的问题。本案中，四**建提交的《劳务费发放表》显示肖*的平均工资不足3500元，肖*虽称四**建还向其发放了一份工资，但未提交证据予以证明，故原判认定肖*的月平均工资为3500元并无不当，本院予以确认。

综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由四川**有限公司、肖*各承担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日