四川省**总公司、大邑县**有限公司与四川省**总公司、大邑县**有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人四川**筑总公司（以下简称通**公司）因与被申请人大邑**发有限公司（以下简称泰瑞开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川**民法院（2014）川民终字第560号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

通**公司向本院申请再审称，（一）二审判决认定“本案现有证据均不能证明晏才学借用通**公司的资质与泰*开发公司签订涉案建设工程施工合同”，该认定错误。虽然晏才学系涉案工程的项目经理，有通**公司的授权委托书，但不能推翻泰*开发公司知晓晏才学系实际施工人的事实。泰*开发公司与通**公司签订的《建设工程施工合同》、《建设安装工程总承包施工合同补充协议》无效。（二）二审判决遗漏对晏才学申请参加本案诉讼的处理，程序违法。因本案的诉讼结果将由晏才学承担，本案二审过程中，晏才学以实际施工人的身份申请参加本案诉讼，但二审法院未对该申请作出处理，损害了晏才学的利益，程序严重违法。（三）二审判决认定“本案现有证据尚不能证明案涉工程中标价远远低于成本价这一事实”，该认定错误。涉案工程系招投标工程，双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款为2520万元。泰*开发公司提交的四川华信**有限责任公司于2013年6月14日出具的《关于大邑县丽东翰苑工程竣工结算阶段性审核意见》证明该工程报审竣工结算造价60126376.15元，核实金额为49019368.27元。泰*开发公司提交的四川华信**有限责任公司于2014年1月6日出具的《工程竣工结算审核报告》证明报审金额为60126376元，核定金额为48086332.01元。以上证据均证明涉案工程实际造价在5000万元左右。二审法院违背生活常识，仅以未结算即对涉案工程造价予以否认，明显枉法裁判。（四）二审判决错误认定通**公司土建工程延迟，二审判决未认定泰*开发公司延迟支付工程进度款导致工期延误，属于认定事实错误。泰*开发公司提交的付款明细证明，泰*开发公司不但已以房屋抵扣差欠通**公司的工程款2137884元，实际抵扣工程款达500多万元，还通过晏才学向社会融资近1000万元，以支付涉案工程款。而且，截止2012年6月15日，仅向通**公司付款29742539.7元。2012年6月15日，同样是泰*开发公司提交的《大邑县泰*房地产开发有限公司函》却述称已付款3700多万元，单方预计未完工程量仅还有300万元左右。后泰*开发公司单方委托审计结果为49019368.27元，比其预测的约4000万超出近1000万元，以上事实充分证明，泰*开发公司迟*支付工程款。2、2013年7月8日，大邑县城乡建设局给泰*开发公司的《大邑县城乡建设局关于泰*房产来信回复的报告》，强调泰*开发公司多次拒绝参加大邑县城乡建设局召开的协调会，该证据证明泰*开发公司不敢面对自己的迟*支付工程款事实。（五）二审判决认定泰*开发公司向购房者支付了逾期交房违约金1148391元，认定事实错误。1、泰*开发公司无证据证明其已向购房业主支付了违约金1148391元，且即使其已付款，也不能证明是泰*开发公司支付的款项。2、即使泰*开发公司已向购房业主支付违约金1148391元，该损失也与通**公司无关。3、泰*开发公司主动支付违约金，并对违约金是否过高不持异议，属于扩大损失，以此向通**公司主张赔偿，系故意扩大损失，损害通**公司的利益，最终损害实际施工人晏才学的利益。综上，依据《民事诉讼法》第二百条第一款第二项规定，申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。

再审被申请人辩称

泰*开发公司未提交答辩意见。

本院认为

本院认为，针对再审申请**筑公司的再审申请理由，分析认定如下：

（一）案涉建设工程施工合同是否系晏才学借用资质签订的问题。

通**公司提供的证据载明，晏才学系其单位职工，通过内部承包方式，负责施工该公司承揽的涉案工程。二审判决依据上述事实认定本案建设工程施工合同并非晏才学借用通**公司资质签订，并无不当。通**公司称泰**公司知道晏才学借用通**公司名义与其签订案涉合同的事实，但通**公司并未就其上述主张提供证据予以证明，故其关于晏才学借用通**公司的资质与泰**公司签订案涉建设工程施工合同，该合同应认定无效的再审申请理由，不成立。其认为本案遗漏必须参加诉讼的当事人晏才学，缺乏事实及法律依据，其该项申请理由亦不成立。

（二）案涉合同约定的工程造价是否低于建筑成本问题。

案涉《建设工程施工合同》约定，合同价2520万元。建设工程施工合同履行过程中，存在因施工范围变化、设计变更等原因导致工程量增减的情形。故通**公司就其合同约定造价低于建筑成本的主张，应当提供证据证明合同履行过程中其施工范围未发生变化，工程项目设计未发生变更等导致工程量大幅度增加的合理情况存在，在此情形下工程实际造价与合同约定造价差距巨大，且高于依照市场行情计算的工程建筑成本。但通**公司未提供上述证据。虽然通**公司提出双方当事人委托鉴定的工程造价数额远远高于合同约定的工程价款，因其未提供证据表明该价款数额的差距是在合同约定的施工范围及工程量未变更情形下即发生的价款差距，本院对于合同约定的工程造价是否低于建筑成本价无法判断，该结果应由通**公司承担，通**公司有关合同约定价款低于建筑成本的理由，不成立。

（三）二审判决对工程延迟责任的认定是否正确。

二审判决认定通**公司并未提供双方确认的工程进度表，也未提供工程阶段性工期节点记录材料，亦未申请泰*开发公司按当月工程量和价格拨付工程款的证据，本案现有证据不能证明通**公司施工的工程进度以及通**公司按工程进度应获取的工程款金额，因此，通**公司所举证据不能证明泰*开发公司未按合同约定的节点支付工程进度款，其主张工程迟*是因泰*开发公司未按期支付工程价款造成的理由，不予支持。通**公司申请再审未提供证据推翻二审判决对上述事实的认定，其再审申请中提交大邑县城乡建设局给其公司发出的《大邑县城乡建设局关于泰*房产来信回复的报告》，主张泰*开发公司多次拒绝参加大邑县城乡建设局召开的协调会，该证据证明泰*开发公司不敢面对自己的迟*支付工程款事实，因大邑县城乡建设局并未出庭证明上述证据内容，依据上述报告不足以证明通**公司主张的事实。通**公司认为工期延迟系由泰*开发公司拖延支付工程进度款导致，责任应由泰*开发公司承担，缺乏事实依据，其该项再审申请理由不成立。

（五）二审判决判令通**公司向泰**公司支付违约金是否正确。

本案查明事实表明，通**公司延误工期，泰*开发公司依法有权请求通**公司依照合同约定承担违约责任，支付违约金。二审判决综合考虑通**公司延迟竣工对泰*开发公司造成的损失，合同约定违约金数额过高的情况，酌定通**公司承担140万元违约金。通**公司认为二审判决确定的违约金数额过高，但未就其该主张提供证据，其该项再审审理理由不成立。

综上，通**公司的再审申请理由均不成立，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回四川省**总公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日