原告（反诉被告）四川九**有限公司与被告（反诉原告）四川天**限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）四川九**有限公司（简称九鼎建筑公司）与被告（反诉原告）四川天**限责任公司（简称天**公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人黎**、李**，被告（反诉原告）的委托代理人杜**、荣代旻，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）九鼎建筑公司诉称：被告开发的天恒花园二、三期工程所涉大水凼八层居民综合商住楼及附属物，因长期无法拆迁，致使二、三期工程无法开工建设。经原告与被告协商于2010年10月28日签订了《关于天恒花园三期工程拆迁及三期工程土建承包协议书》，约定由原告及项目负责人李**按照被告要求的拆迁补偿方式：该大水凼八层居民商住综合楼一律实行产权调换，住宅按建筑面积1：1.5安置还房，门市按建筑面积1：1.3进行安置还房。并同时约定在拆迁动员大会召开之日起60日内全面完成拆迁工作内容（拆迁后期协调工作除外），该协议并明确了前述拆迁工作有关费用的承担，并同时约定原告和李**在协议约定的60日内完成拆迁工作，被告将天恒花园二期、三期以邀标方式，总建筑面积8.5至9万平方米（包括土石方工程）的土建施工业务由原告承包施工。并明确了取费标准等。同时明确了违约责任：在原告和项目负责人按约定完成拆迁工作，被告不将天恒花园大门外侧天恒建材市场地块上的房地产项目工程交与原告承包施工的，或原告施工质量、安全责任、进度、合同工期均符合双方约定要求的前提下，被告不将天恒花园三期A栋综合楼土建施工业务发包给原告承建或不按约定支付工程进度款，则由被告向原告、项目负责人共支付1000万元人民币的惩罚性违约金。同时在双方签订的《天恒花园H幢（二期）工程A栋建筑工程施工合同补充协议》中再次进行了明确。原告及项目负责人按照协议约定在2010年11月11日拆迁动员大会召开后于同月25日前完成了拆迁事宜。2010年11月28日进入场地平整后，双方签订了《土石方开挖工程承包合同》交与团堡梁居委会施工。开挖结束后，2011年5月19日，被告与原告签订了《天恒花园H幢（二期）工程“A幢建筑工程施工合同”补充协议》，约定天恒花园二期A幢工程建筑总面积46000平方米交与原告承包施工。实际施工面积为46184.50平方米。该补充协议约定：工程总工期为18个月，工程工期19个月为计算基础，即工期19个月完工不惩不奖，若工期18个月提前完工，提前完工一天每天奖励5000元，延误一天每天惩5000元，经原告与被告双方确定开工工期为2011年9月1日。施工中，因被告原因签字确认的工期顺延和被告未缴纳土地出让金被责令暂停施工共计顺延工期57天。按照《补充协议》的约定“工期总的考核以初步验收合格的时间为准，奖惩在办理工程决算时多退少补”。原告承建的天恒花园二期A幢工程于2013年4月10日初步验收合格，按18个月工期计算，原告提前工期7天，按19个月工期，原告可在2013年5月17日前达到初步验收合格。原告承建天恒花园二期A幢工程中，被告未按工程进度拨款，应按商业银行贷款利息2倍承担延期拨款的资金利息占用费为1722108.64元。原告承建的天恒花园二期A幢工程交付被告后，双方于2014年1月22日办理了工程决算，总价为57813566元。原告已履行了全部义务，但被告作为民间资本投资建设本可不进行招投标，但在双方合同未解除的情况下，又不通知原告，重新对三期工程进行了招投标并确定他人中标，实属根本违约，给原告造成16122719元的直接经济损失以及支付管理人员工资、为三期工程搭建的临时设施费用、拆迁报酬及奖金等经济损失2203509.90元，还应承担违约金1000万元等。特诉请判令：1、被告偿付原告违约金1000万元。2、被告偿付原告延期拨付工程进度款的资金利息1722108.64元。3、被告赔偿原告临时设施费、管理人员工资、拆迁劳务等费用2203509.90元。4、被告赔偿原告直接经济损失16122719元。5、被告承担本案的全部诉讼费用。

被告（反诉原告）天**公司答辩称：答辩人无违约行为，不应赔偿违约金1000万元及直接经济损失16122719元，应予驳回。因为被告在承建二期工程时延误工期302天并造成工人一死一重伤的安全事故，符合合同解除条件，合同条款自动失效。其次，被告的资质等级不符合三期工程的要求，原告也由李**持其他公司资质参与了投标，表明原告已放弃对三期工程的参与。同时被告并未延期付款，原告要求被告承担资金占用利息1722108.64元无事实依据。对于原告要求赔偿临时设施费、管理人员工资、拆迁劳务等费用2203509.90元无事实依据，临时设施费、管理人员工资在二期项目决算时已结算，拆迁工作系被告自己完成，费用也是其自行承担。原告既提出违约金请求又提出直接损失不符合法律规定，故应驳回原告的全部诉讼请求。并反诉称：因本诉原告违反合同约定，延误工期，不注重安全管理，造成工人一死一重伤的安全事故，给反诉原告造成巨大损失，已严重违反合同约定，应按合同约定承担违约金，请求判令反诉被告赔偿反诉原告违约金1000万元，并承担诉讼费用。

被告辩称

反诉被告答辩称：不存在工期延误，工程事故非我方原因，且双方约定的工程质量安全并不是指工伤事故，反诉请求不成立。

原告（反诉被告）九**公司为支持其诉讼请求，在举证期限内提供了以下证据：

1、《关于天恒花园三期项目拆迁及三期工程土建承包协议书》、《达州市通川区人民政府朝阳街道办事处朝办处（2007）101号文件》、《承诺》、《达州市天恒花园二期工程拆迁工作会议纪要》、《纪要》、《关于保持密切沟通加强衔接的函》、《天恒花园二期拆迁安置情况汇报表》、《天恒花园二期门市安置情况汇表》、《天恒花园二期拆迁安置户选房表》，证明双方签订拆迁并承建工程合同约定情况以及完成拆迁工作情况。

2、《天恒花园H幢（二期）工程“A幢建筑工程施工合同”补充协议》、《开工通知》、《函告》、《天恒花园二期施工用电设施再次交接》、《通知》、《情况汇报》、《建设工程隐蔽检验记录》、《竣工工程申请验收报告》、《会议纪要》、《建设工程项目施工安全评价书》、《竣工验收报告》、《工期顺延报告》、《纪要》、《达州市质检站停工通知》、《达州市住建局达市住建函（2012）267号通知》，证明双方签订二期工程承包合同约定情况及工期顺延、验收情况。

3、《拨付工程款明细》、《银行转款凭证》、《申请》、《延迟拨付工程款明细》，证明被告未按约拨付工程款违约，应承担资金利息情况。

4、《天恒花园二期工程竣工工程结算》、《商业银行借款合同》、《延迟拨付资金占用费计算清单》、《临时设施费凭证》、《管理人员工资表》、《委托拆迁协议书》、《银行转账凭证》、《收条》，证明被告违约未将三期工程交由原告承建，造成的损失情况。

5、《达州市建设工程招投标管理站达市住建招标函（2014）1号》，证明被撤销中标的情况。

6、《住建部建市（2014）92号文件》、《四川省住建厅川建法函（2014）395号》，证明民间资本投资建设本可不进行招投标的情况。

7、《天恒花园三期总平面布置图》、《建筑施工图设计说明》，证明三期工程总建筑面积等情况。

8、《会议纪要》、《监理例会会议记录》、《住宅工程质量分户检验汇总表》、《初验竣工验收报告》、《竣工验收会议纪要、记录》、《竣工验收组合议结论》，证明二期工程质量、施工安全等经相关部门验收已合格。

9、《股东会议纪要》、被告《公司章程修正案》、《股权、资产转让协议》、《股东会决议》七份、《转让协议》十二份、《股权变更申请书》二份、《授权委托书》二份、《中标通知》、《天恒花园H幢（二期）A栋工程施工招标备案的回函》、《建筑工程施工许可证》、《建筑工程规划许可证》，证明被告公司股权变更情况及工程不需要招标情况。

10、《拨款申请》、《天恒花园二期工程A幢工程抢险及加固处理施工方案》、《天恒花园二期工程施工用电设施再次交接》、《通知》、《单位工程开工报告》、《工程开工报审表》、《情况汇报》、《纪要》、《报告》、《达市建质安监（2012）61号停工通知》、《会议纪要签到表》、《四川省建设工程工程量清单计价定额》，证明开工时间、工程施工及顺延、验收、结算等情况。

11、本诉原告申请了本诉被告公司原股东及法定代表人郑**、刘**出庭作证证言及《调查笔录》，证明合同约定的安全责任是指工程安全责任，原告公司履行拆迁义务。

被告（反诉原告）天**公司为支持其主张，在举证期限内提供了以下证据：

1、《关于天恒花园三期项目拆迁及三期工程土建承包协议书》、《天恒花园H幢（二期）工程“A幢建筑工程施工合同”补充协议》，与原告（反诉被告）举证相同。

2、《天恒花园三期单体红线图》及三期《建筑工程施工许可证》，证明三期工程的建筑规模情况。

3、双方当事人往来函件四份、邀请投标函快递邮寄单、《介绍信》及身份证、营业执照复印件，证明天**公司已邀请九鼎建筑公司投标，但其不具备投标资质。

4、四川长**限公司《介绍信》、《营业执照》及招、投标文件，证明李**持其他公司资质参与三期竞标未果。

5、《开工通知》及《发文薄》、《监理例会会议记录》二份，证明开工时间。

6、《天恒花园二期A栋工程分户验收办法》及签收表、《天恒花园二期A1、A2栋住宅工程质量分户验收情况汇总表》、《住宅工程质量分户验收结果表》、《外墙保温材料消防取样表》、《外墙保温材料“中空玻化微珠”的检验报告》、《承诺书》、《四川省民用建筑节能工程竣工验收备案表》、《竣工验收组合议结论》，证明工程竣工验收情况。

7、天恒花园二期A栋楼工程《竣工结算书》择录、工棚《照片》，证明二期工程已结算，工棚已计入。

8、《关于四川**公司天恒花园二期工程“2.10”高处坠落死亡事故的调查处理报告书》、《天恒花园二期工地谢**意外事故处理协议》、《谢**跌伤事故合议》记录、监理公司《函告》、《通知单》四份，证明二期工程发生一死一伤安全事故情况。

9、《收据》、《工程款拨付单》各十八份、《发票》五份、《天恒二期拨款一览表》，证明工程拨款未延误。

10、《达州市国土资源局关于天恒花园建设用地实施大水凼居民综合住宅楼拆迁安置的复函》、《住宅房屋拆迁安置卡》、《拆迁补偿安置协议》、《营业门市房屋拆迁安置卡》、《拆迁补偿安置协议》、《旧房拆迁合同》，证明拆迁事宜是由天**公司实施。

经质证，天恒**公司对九**公司所举1组证据中《承诺》的真实性不认可，认为无公司印章；对2组证据中《函告》、《情况汇报》无公司人员签字，不认可，对《达州市质检站停工通知》、《达州市住建局达市住建函（2012）267号通知》虽真实，但未经公司认可，不能顺延；对3组证据中《拨付工程款明细》、《申请》、《延迟拨付工程款明细》不予认可；对4组证据中《天恒花园二期工程竣工工程结算》无异议，对《银行转账凭证》真实性无异议，但认为与本案无关，对其余证据不予认可；对10组证据中《达**安监（2012）61号停工通知》的真实性虽无异议，但认为无公司认可，不能顺延，对《四川省建设工程工程量清单计价定额》认为不属于证据；对证人证言认为与公司有利害关系，且与合同约定相矛盾，应不予认可，对九**公司所举其余证据真实性均无异议。

九**公司对天**公司所举3、4组证据认为与本案无关；对9组证据不认可，认为未全部提交；对10组证据真实性虽无异议，但认为具体工作是由九**公司实施的，对天**公司所举其余证据真实性均无异议。

对双方无异议的证据，本院予以认定，对其余证据综合全案进行采信。

本院查明

根据原告、被告的举证、质证情况，本院认定以下案件事实：2010年10月28日，天**公司作为甲方与九**公司作为乙方及李**作为丙方签订了《关于天恒花园三期工程拆迁及三期工程土建承包协议书》，约定：由乙、丙双方连带负责完成天恒花园三期所涉大水凼八层居民综合住宅楼的拆迁安置补偿工作，按照甲方审定并备案的拆迁补偿方案及实施细则和拆迁补偿方式进行，以甲方的名义与被拆迁户签订协议并在拆迁动员大会召开之日起60日内全面完成拆迁工作内容（拆迁后期协调工作除外）。该协议明确前述拆迁工作完成的标准及有关费用由甲方承担（须事先征得甲方同意并审定方可确定），并同时约定乙、丙方完成拆迁工作，甲方同意将天恒花园三期工程总建筑面积8.5至9万平方米（包括土石方工程）的土建施工业务交由乙方承包施工。先行承包天恒花园三期B、C栋综合楼土建施工业务（包括土石方工程），在该业务建筑工程承包合同的工程质量、工期进度、安全等均符合工程承包合同约定的前提下，甲方可继续将天恒花园三期A栋综合楼工程土建施工业务（包括土石方工程）按本协议约定原则发包给乙方承建，否则，甲方有权另定施工单位。该协议同时明确了取费标准、工程价款支付等。同时在该协议第三条明确了违约责任：（一）乙、丙方未能按本协议完成拆迁工作，甲方有权发包给其他建筑施工企业承建，乙、丙方不得提出异议或主张有关拆迁经济补偿。（二）乙方未能按照有关规定和正式工程承包合同约定执行，造成工程质量、安全、进度、合同工期、交房时间等达不到合同要求的，乙、丙方须连带向甲方支付1000万元人民币的惩罚性违约金。（三）乙、丙方按约定完成拆迁工作，甲方不将天恒花园三期土建施工业务交由乙方承建，或乙方施工质量、安全责任、进度、合同工期均符合双方约定要求的前提下，甲方不将天恒花园三期A栋综合楼土建施工业务发包给乙方承建或不按约定支付工程款，则由甲方向乙、丙双方共支付1000万元人民币的惩罚性违约金。协议签订后，九**公司及李**按照协议完成了拆迁安置相关工作。

2011年5月19日，天**公司作为甲方与九**公司作为乙方签订了《天恒花园H幢（二期）工程A栋建筑工程施工合同补充协议》约定：本项目建筑总面积约4.6万平方米，建筑面积约5820.50平方米，但天然气、弱电、消防、电梯等不属乙方承包范围。在违约责任认定及处罚中约定，如发生安全事故，乙方除承担由此造成的一切损失外还应承担相关的一切法律责任。还对承包价格、材料价格、取费标准、工程质量、工期、工程款支付等进行了约定。并再次明确乙方承揽本协议项下工程所涉工程质量、安全、进度、合同工期、交房时间出现违约，优先按照2010年10月28日签署的“协议书”第三条第（二）款约定执行，前述协议书条款未约定或约定不明的按照本条上述各款相关约定执行。如甲方未能按照2010年10月28日签署的“协议书”约定将天恒花园大门外侧天恒建材市场地块上的房地产项目交予乙方承包施工，按照前述“协议书”第三条第（三）款规定承担违约责任等。施工中，存在天**公司签字确认的工期顺延和职能部门责令暂停施工的情况。该项目实际施工面积为46184.50平方米。2013年4月10日，九**公司承建的天恒花园二期A幢工程已具备初步验收条件，2013年12月6日，竣工验收合格。同年12月13日，该建设工程项目施工安全评价为合格。九**公司承建的天恒花园二期A幢工程交付天**公司后，双方于2014年1月22日办理了工程决算，总价为57813566元。庭审中，各方均认可除质保金外的费用已结清。九**公司还举证提供了《收据》、《（发）货运输凭证》、《领款单》、《发票》、《工资表》、《协议书》及相关白条附件等，证明其已开支临时设施费、管理人员工资、拆迁劳务费用2203509.90元，其中部分标明系天恒花园二期A幢工程费用，均无天**公司及相关人员的签章确认。

天恒花园三期工程总建筑面积为58415.65平方米，地下三层、地上二十九层（需房屋建筑工程施工总承包为一级资质的建筑企业承建）。2014年3月3日，天**公司向九**公司及李**发函，称三期工程施工总承包企业资质要求为壹级，但九**公司的建筑资质仅为二级（承包工程范围为28层及以下的房屋建筑工程），因此，决定对本工程建设实行社会邀请招标方式进行，特函告，并欢迎李**持合规资质参与投标。同月10日，九**公司及李**向天**公司复函：称函告于3月5日收悉，坚持执行原协议书的约定，公司资质估计在今年4月30日前可望拿到一级资质，若不能则由李**持合格资质企业手续承建，故不参加社会招标活动。同月11日，天**公司向九**公司及李**再次发出《再次邀请参加工程项目投标的函》称：实行招、投标系法律、法规的强制要求，也是办理报建手续的必经程序，虽我们双方在二期工程合作过程中，你方在合同工期和安全管理方面有悖约定，但仍期望你们持符合投标资质的资料前来报名，若仍未报名，我公司认为系你们自动放弃投标意愿。同月20日，天**公司再次发出邀请投标函，邀请在本月25日前报名参加投标，否则视为主动放弃投标。同月24日，李**等持四川长**有限公司介绍信等资料报名投标。同年7月8日，开标后，因该公司

投诉招标违反程序，达州市建设工程招标投标管理站要求重新组织招标。同年7月31日，九**公司取得了房屋建筑工程施工总承包壹级。后重新招标时，未再邀请九**公司及李**参加投标，确定四川西**任公司中标承建。九**公司以合同未解除且又未通知的情况下，天**公司重新对三期工程进行了招投标并确定他人中标，实属根本违约，按照三期工程的建筑规模造成九**公司可得利益损失16122719元。

在庭审中，九**公司申请天**公司在双方合同履行

期间时的股东和当时的法定代表人郑治国和刘**出庭作证，

证实双方合同中约定的安全责任实质是指建筑物的工程质量安

全责任，而非指工伤人身安全责任。

同时查明，在九**公司承建天恒花园二期工程施工过程中，2012年2月10日，钢筋工严中正在五楼工作时，因其违规操作，致其从五楼坠落至四楼受重伤，经抢救无效死亡。直接原因系严中正违规操作，未系安全带，主要原因系九**公司安全生产管理不细致，现场监管不力，安全措施不到位，未能及时发现潜在的安全隐患，系一般责任事故。2012年12月23日，清运渣土的务工人员谢**在工作中不慎跌入电梯井内受伤，该事故发生时尚未移交给总承包单位九**公司，直接责任系电梯安装公司承包人，总承包单位负有监督管理不力的间接责任，为意外事故，不属工伤事故。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点主要是天恒花园二期工程施工过程中，各方是否存在违约行为，应否赔偿违约金和其他损失；以及天**公司未将天恒花园三期工程发包给九**公司承建，是否属违约行为，应否承担违约金的问题。

九**公司诉称，在天恒花园二期工程施工过程中，天**公司存在延期拨付工程款的违约行为，要求按照延期拨付的金额和时间以商业银行贷款利率的两倍承担利息损失1722108.64元。经查，天恒花园二期工程已于2013年底竣工验收和交付，并于2014年1月22日办理了竣工决算，除质保金外的费用已全部结清，各方均无异议，应视为各方在天恒花园二期工程中的结算事宜已达成了一致。后因天**公司未将天恒花园三期工程发包给九**公司承建，九**公司才起诉提出此项诉求，依法应不予支持。

九**公司要求天**公司赔偿临时设施费、管理人员工资、拆迁劳务等费用2203509.90元，因其所举证据表明其中部分为天恒花园二期A幢工程费用，且均无天**公司及相关人员的签章确认，也不符合相关费用“须事先征得甲方（天**公司）同意并审定方可确定”的双方约定，不能证明应当由天**公司承担，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，九**公司该项请求证据不充分，依法应不予支持。

九**公司以其在天恒花园二期工程中各项工作均达到合格且未解除合同的情况下，天**公司违反约定未将天恒花园三期工程发包给九**公司承建，属根本违约，应当赔偿按照三期工程的建筑规模计算的可得利益损失16122719元和违约金1000万元。经查，九**公司在天恒花园二期工程施工中，确实存在一人死亡的工伤事故和一人受伤的意外事故。双方合同明确约定“工程质量、工期进度、安全等均符合工程承包合同约定的前提下，甲方（天**公司）可继续将天恒花园三期A栋综合楼工程土建施工业务（包括土石方工程）按本协议约定原则发包给乙方（九**公司）承建，否则，甲方有权另定施工单位”，且双方合同及补充协议亦多次约定工程质量、工期进度、安全等需符合合同要求，其中一项不符合约定即系违反合同的行为，应承担相应的法律后果。九**公司在天恒花园二期工程施工中发生安全事故，已不符合《补充协议》关于如发生安全事故，九**公司除承担由此造成的一切损失外还应承担相关的一切法律责任的约定。而证人证言称“合同中约定的安全责任实质是指建筑物的工程质量安全责任”，明显与合同约定不符，应不予认定。天**公司函告九**公司及李**称，天恒花园三期工程需由一级资质的建筑施工企业承建，但九**公司的建筑资质仅为二级，决定对该工程建设实行社会邀请招标方式进行。九**公司及李**复函称坚持执行原协议书的约定，由李**持合格资质企业手续承建，不参加社会招标活动。后天**公司又两次邀请九**公司及李**参加投标，并称实行招、投标系法律、法规的强制要求，也是办理报建手续的必经程序，在二期工程合作过程中，其在合同工期和安全管理方面虽有悖约定，但仍期望持符合投标资质的资料前来报名。后李**等持四川长**有限公司介绍信等资料报名投标，开标后，因该公司投诉招标违反程序，达州市建设工程招标投标管理站要求重新组织招标。招标前，九**公司取得房屋建筑工程施工总承包壹级资质，但无证据证明其告知了天**公司。后天**公司重新组织招标，未再邀请九**公司及李**参加投标，确定四川西**任公司中标承建。故天**公司未将天恒花园三期工程发包给九**公司承建的行为并未构成违约，九**公司的该项诉请，亦依法不应支持。

天**公司反诉称，九鼎建筑公司在天恒花园二期工程施工过程中，延误工期并造成一死一伤的安全事故，系严重的违约行为，应当承担1000万元违约金。经查，天恒花园二期工程已于2013年底竣工验收和交付，并于2014年1月22日办理了竣工决算，除质保金外的费用已全部结清，各方均无异议，应视为各方在天恒花园二期工程中的结算事宜已达成了一致。现**筑公司起诉天**公司违约赔偿损失，天**公司才提起该反诉请求，应依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）四川**程集团有限

公司的诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）四**房地产开发有限责

任公司的反诉请求。

案件受理费192042元，由原告（反诉被告）四川九鼎

建筑**限公司负担；反诉案件受理费40900元，由被告（反诉原告）四川天**限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

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裁判日期

二〇一五年十一月三十日