原告成都传诚营**源矿业集团有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成**有限公司（以下简称“传**司”）诉被告四川省**有限公司（以下简称“鑫开源公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭于2014年12月8日、2015年4月3日、2015年4月23日公开开庭进行了审理。原告传**司的委托代表人刘**、被告鑫开源公司的委托代理人刘**健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告传诚公司诉称，2012年11月5日，原告与被告签订《全程营销代理合同》，该合同约定了以下主要条款：1、被告委托原告全程独家代理被告在成都市大邑县开发的“鑫河国际花园”的营销策划、销售代理、推广设计；2、一次性付款客户达到公司要求付款进度，按揭客户在首付款到账和按揭资料收齐均达到银行、房管部门按揭要求标准并签字受理，即可提取当月佣金，每月30日（或31日）为当月的结算日期，次月3日前交由被告确认，次月10前支付；3、销售佣金根据销售任务完成情况按不同比例计提，每月计提时，扣除0.3%作为本合同的履约保证金，履约保证金扣满叁拾万元止，所有扣取的履约保证金在本合同终止后一个月内一次性无息退还；4、被告未按约定支付销售佣金，应当自结算确认之日起至付清销售佣金止按未付销售佣金总额的千分之一向原告支付滞纳金，逾期超过20个工作日仍未支付，原告有权单方解除合同。《全程营销代理合同》签署后，原告不仅积极履行合同约定义务，还为被告垫付部分被告职员的工资。2013年11月8日，原告因被告未按合同约定支付销售佣金已逾期超过20个工作日，依法通知解除了《全程营销代理合同》。2013年11月11、12日，原被告双方办理完毕财物、资料交接手续。《全程营销代理合同》解除后，被告既不支付已结算的销售佣金，也不结算支付符合银行按揭条件但暂未放款部分的销售佣金，拒绝退还已扣取的履约保证金，原告垫付的被告职员的工资，经原告多次催收，被告均以各种理由推诿。现原告起诉要求：1、被告向原告支付销售佣金647，311.00元及滞纳金158，411.89元；2、被告向原告支付履约保证金225，125.00元及利息11，227.88元；3、被告支付原告为被告垫付的工资11，870.00元及利息592.00元；4、被告负担本案诉讼费。

被告辩称

被**源公司辩称，1、原、被告双方除了签订有代理销售合同外，还签订有补充协议，补充协议约定原告需要两证齐全并到相关部门登记，然后书面告知被告，合同才能生效，原告一直未告知被告两证是否办理齐全，故双方签订的代理合同并未生效，补充协议对合同的生效条件作出了变更，所以营销代理合同的条款不能约束双方，并且原告中途离场，属于原告违约。2、被告方已经向原告支付了80多万元的佣金，其中银行转款804，491.00元，代原告支付电费8，000.00元，原告公司员工邓**领取了3，394.00元的佣金，代原告购买样板间物品2，980.00元，均应在佣金中予以扣除，现在只欠被告40多万元的佣金。对履约保证金225，125.00元，是双方按月扣取的，现在该保证金并未退还给原告，原告诉请的滞纳金过高，双方的合同并未生效，不应适用合同中的违约条款。对于原告请求支付的原告为被告垫付的工资11，870.00元及利息不予认可。

本院查明

经审理查明，被告鑫**公司委托原告传**司代理销售其开发的位于成都市大邑县桃园新城的鑫河国际花园项目商品房。双方于2012年11月5日签订了《全程营销代理合同》。合同约定：鑫**公司授权委托传**司全程独家代理鑫**公司在成都市大邑县开发的“鑫河国际花园”的营销策划、销售代理、推广设计；鑫**公司一次性以全部住宅均价3700元／㎡（车库、商业部分另行约定）的按揭成交底价提供给传**司销售（一次性付款客户可在此基础之上下浮两个百分点）；代理期限为自本合同签订之日起19个月（即2012年11月10日至2014年5月31日），在本合同到期前的30天内，合同到期需继续合作，可另行签订补充协议或新的合作协议；传**司完成当月任务三分之一，按销售合同总金额0.8%（商铺及车库佣金比例另行补充约定）计提，完成当月任务三分之二，按销售合同总金额1.3%计提，完成当月任务100%，按销售合同总金额1.8%计提，超额完成当月任务三分之一及以上，按销售合同总金额2.3%计提，超额完成当月任务三分之二及以上，按销售合同总金额2.8%计提，每月计提时，扣除0.3%作为本合同的履约保证金，履约保证金扣满叁拾万元为止，以后的销售佣金足额计算支付，所有扣取的履约保证金在本合同终止后的一个月内一次性无息退还给传**司，计算佣金时，以鑫**公司实际到账金额为准，如果传**司提前完成合同总的目标任务，后续所售房源皆按2.3%计提；代理佣金结算条件，一次性付款客户达到公司要求付款进度，按成交额计提代理佣金，按揭客户在首付款到账和按揭资料收齐均达到银行、房管部门按揭要求标准并签字受理，结算表由鑫**公司分管领导签字确认后，即可提取当月佣金；每月30日（或31日）为双方每月结算的日期，每月3日前传**司将截止当月的《销售代理佣金结算表》交由鑫**公司进行签字确认，在当月10日前办理完所有佣金结算并实现支付；售楼部设施、设备等办公设备由鑫**公司负责，鑫**公司为传**司包干每月支付捌仟元水、电、人员等日常费用补助，超支部分由传**司承担；如因鑫**公司未能按本合同约定支付传**司佣金，传**司有权要求鑫**公司自结算确认之日开始至收取到该费用之日止，每（逾期）日按应付未付佣金的千分之一向传**司支付滞纳金，如逾期超过20该工作日仍未支付，传**司有权单方面解除合同，停止销售工作，并向相关部门申诉期合法权益等内容。2012年11月21日，双方又签订了《补充协议》一份，约定“由于成都传**限公司正在办理《成都市房地产经济咨询机构备案证书》和《成都市房地产销售人员从业资格证书》，二0一二年十一月五日四川省**限公司与成都传**限公司签订的《鑫河国际花园》全程营销代理合同生效要件变更为成都传**限公司办理完毕《成都市房地产经济咨询机构备案证书》和《成都市房地产销售人员从业资格证书》并按要求到相关部门备案登记手续，书面通知四川省**限公司后，《鑫河国际花园》全程营销代理合同方能生效履行，在此期间由四川省**限公司自行销售。”合同签订后，原告从2012年11月开始进场销售商品房。原告在当月向被告提交上月结算明细单，经被告确认并由原方出具发票后，被告即支付原告佣金，截止2013年10月9日被告共计支付原告佣金804，491.00元，2013年10月9日，原告向被告开具佣金发票，金额201，398.00元，2014年3月11日出具佣金发票三张，共计231，925.00元，被告共扣留原告履约保证金225，125.00元。2013年11月12日，原、被告共同办理了物品移交后原告退场。原告退场后，关于银行按揭回款金额产生的佣金双方至今未进行结算。2012年11月至2013年11月，原告共计为被告销售房屋336套。

另查明，四川省**限公司于2014年5月5日更名为四川省**有限公司。成都传**限公司于2012年11月27日取得《成都市房地产经济咨询机构备案证书》，其公司销售人员具有《成都市房地产销售人员从业资格证书》。

上述事实，有原、被告的陈述、原告提交的《全程营销代理合同》、《补充协议》、结算明细单、成交一览表、银行放款明细、客户补款明细、移交清单及明细、放款明细、《成都市房地产经济咨询机构备案证书》、《成都市房地产销售人员从业资格证书》以及被告提交的《补充协议》、网上**子回单等证实。

围绕诉辩双方的争执焦点，现就本案需要解决的问题分别评判如下：

本院认为

关于原、被告双方于2012年11月5日签订的《全程营销代理合同》是否生效的问题。被告辩称，根据原、被告双方于2012年11月21日签订的《补充协议》约定，原告需要两证齐全并到相关部门登记，然后书面告知被告，合同才能生效，而原告并未书面告知被告两证是否办理齐全，故《全程营销代理合同》并未生效。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”经庭审查明情况，原告已于2012年11月27日取得《成都市房地产经济咨询机构备案证书》，并且其公司销售人员也具有《成都市房地产销售人员从业资格证书》，符合双方补充协议约定的两证齐全，但原告并未举证证明是否已书面告知被告两证齐全，仅陈述其已口头告知了被告两证办理齐全。随后从2012年11月起，原告开始按合同约定为被告进行商品房销售工作，被告并未对合同效力提出异议，双方均按合同的约定按月进行结算，被告也向原告支付了大部分的销售佣金，履行了合同的主要义务。本院认为，当事人可以约定合同附生效条件，之后，经协商一致，也可以对所附生效条件进行变更，本案中双方当事人实际全面履行合同的行为，应视为双方以实际的履行方式变更了合同约定的生效条款，双方于2012年11月5日签订的《全程营销代理合同》成立并生效。对被告的该抗辩意见本院不予采纳。

关于被告欠付原告佣金数额的问题。庭审中，被告对2013年10月15日后原告出具的合计金额433，323.00元的四张未付款发票予以认可，对以上无争议的款项，本院予以确认。对银行按揭款项产生的代理佣金问题，双方合同虽然约定“按揭客户在首付款到账和按揭资料收齐均达到银行、房管部门按揭要求标准并签字受理。”才进行结算，但在2013年11月原告离场后，双方对之前销售的按揭房源中涉及银行未放款的部分一直未进行结算，被告也未向本院提交相应的按揭款回款情况的数据。本院认为，结合原告提交的《结算明细单》、被告公司员工王**签字确认的成交到款额、银行放款明细、客户补款明细、回款明细等证据，上述证据能够相互映证，与待证事实具有关联性，能够证明原告主张的被告尚欠已销售按揭房源佣金213，988.00元。综上，被告尚欠原告销售佣金为，已出票未支付金额433，323.00元，按揭回款后的销售佣金213，988.00元，二项合计647，311.00元。

关于原告要求被告支付滞纳金的问题。其中四张已出票但被告未付款的佣金，原告要求从被告收到该票据的下月10日起，按双方合同约定的日千分之一计算滞纳金至被告付清款项之日止的请求。本院认为，原、被告双方签订的《全程营销代理合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告未按时支付原告佣金，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原告主张的滞纳金明显高于其造成的损失，被告请求调减的抗辩意见成立，本院依法酌情调减为按中**银行公布的同期贷款利率计算。另外按揭回款的佣金，原告要求被告从原告离场后的2013年11月12日起，按双方合同约定的日千分之一计算滞纳金至被告付清款项之日止的请求。经庭审查明，对按揭回款的佣金额，在原告离场后至原告起诉前，双方一直未进行结算，在诉讼中经本院确认了该佣金的数额，可视为以诉讼的方式作出了结算，而根据双方的合同约定，滞纳金自结算确认之日开始起算，故在本院作出判决之前，双方的佣金额无法确认。原告以2013年11月12日作为计算滞纳金的起算点要求被告支付按揭回款佣金的滞纳金的请求，本院不予支持。

关于原告要求被告支付履约保证金225，125.00元并从原告离场后的一个月即2013年12月13日起开始按照中**银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止的问题。根据双方签订的《全程营销代理合同》第四条第（一）款第1点约定“所有扣取的履约保证金在本合同终止后的一个月内一次性无息退还给乙方。”的约定，被告应在2013年12月13日之前向原告返还履约保证金。对原告要求被告支付履约保证金225，125.00元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告承担履约保证金利息的请求，因资金利息的请求仅限于借贷法律关系中，而在本案中守约方可基于其实际遭受的损失请求违约方赔偿，其损失的计算方法可参考中**银行公布的同期贷款利率计算，但不能基于委托关系直接主张资金利息。故对原告要求支付履约保证金利息的请求，本院不予支持。

对原告要求被告支付的为被告垫付的外宣义务员工资11，870.00元及利息592.00元的请求。根据原告提交的2013年6月、8月、9月、10月份外宣义务员工资表中载明的情况显示，虽列明双方对外宣人员工资各承担一半，但原告未能提供其为被告垫付外宣义务员工资的证据，不能证明其已代被告支付了相应工资的事实。故对原告的该项请求，本院不予支持。

被告辩称其代传诚公司支付销售人员的销售佣金24，939.56元，应当在支付给原告的代理佣金中予以扣除。本院认为，该销售佣金均为原告离场后产生的，且被告不能证明领取工资的销售人员系原告员工，对此意见本院不予采纳。被告称代原告传诚公司支付电费8，000.00元，应在支付给原告的代理佣金中予以扣除。经庭审查明，该款项被告已支付给原告，原告也向被告出具了发票。根据2013年1月14日双方的“鑫河国际花园销售部日常费用补助”报告中载明的内容，该8，000.00元属于双方合同第六条第二点所约定的被告为原告包干每月支付的8，000.00元水、电、人员等日常费用补助，本应由被告承担，故对被告的上述意见本院不予采纳。被告称在2013年7月16日，原告的员工邓**代原告领取了佣金3，394.00元，该款项应在支付给原告的代理佣金中予以扣除。由邓**出具的收条上载明“今收到鑫开**限公司支付我佣金3394元。”邓**虽然是原告公司员工，但原告并未授权其代公司领取任何的佣金，被告并无证据证明支付给邓**的佣金是应当支付给原告的代理佣金，故对被告的该意见，本院不予采纳。被告称在2013年3月4日为装饰样板房，所购买的物品共计2，980.00元，应由原告支付，应在应付佣金款中予以扣除。但双方在合同中对样板房装饰费用的承担主体并未进行约定，被告也未提供该费用应由原告承担的证据，故对被告的该意见，本院不予采纳。

综上，原、被告双方签订的《全程营销代理合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”原告受被告委托销售其商品房，被告应按合同约定向原告支付销售的代理佣金。被告至今仍未将代理佣金全额支付给原告，应当承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十四条第二款、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川**有限公司在本判决生效之日起二十日内给付原告成**有限公司代理佣金647，311.00元及违约金（违约金计算方式：以201，398.00元为基数，从2013年11月10日起至本判决确认的付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算；以231，925.00元为基数，从2014年4月10日起至本判决确认的付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

二、被告四川**有限公司在本判决生效之日起二十日内给付原告成**有限公司履约保证金225，125.00元；

三、驳回原告成都传**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14，290.00元，由原告成**有限公司负担2，290.00元，被告四川**有限公司负担12，000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十七日