鲜其新与冯**及唐**合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人鲜其新因与被申请人冯小林及一审第三人唐**合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）南中法民终字第1509号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

鲜其新申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。1.二审判决认为冯**系公务员，依法不能从事营利性活动，在法律上、事实上都无法履行合同，遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决解除《合同转包变更协议书》。但本案并不存在该条规定的合同解除的情况：（1）冯**的身份不是合同签订后不能预见、不能避免而使合同目的不能实现的情况，冯**明知《公务员法》有禁止性的规定还与鲜其新签订合同，不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项规定的情形。（2）现行法律也没有规定“公务员从事或者参与营利性活动，当事人可以解除合同”，故本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项规定的情形。（3）鲜其新在履行合同过程中也没有《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项、第四项规定的情形。因此，二审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条判决双方解除合同，系法律适用错误。2.冯**违反《公务员法》的相关规定，从事营利性活动，应当受到纪律处分，而不是通过民事诉讼干预公务员违反纪律的问题。3.鲜其新在何**转包黄渡砖厂经营权给冯**一年后才得知情况，就因冯**系公务员不得从事营利性活动起诉至营**法院，要求解除合同，但（2007）南中法民终字第684号民事判决认为公务员法的规定系管理性规定，不是合同效力的规定，不导致承包经营合同无效，因此不支持鲜其新解除合同的请求，鲜其新根据上述判决与冯**签订了《合同转包变更协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，该合同具有法律约束力，当事人应当按约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。（二）二审判决错误。1.经营期间，被申请人欠税费、电费、农民工资、承包款等各项费用55万余元，砖厂所有证件被注销；被申请人因管理不善于2012年6月停产后，有意损毁设施、设备价值30万余元，盗走砖厂设施、设备价值53万余元。被申请人为进一步侵吞申请人的财产，起诉要求解除合同。2.二审判决认为冯**因鲜其新的举报受到两次行政处分。但鲜其新第一次告冯**是2007年1月，是在双方签订《合同转包变更协议书》之前；第二次是在砖厂停产后一年多，于2013年7月向有关部门反映冯**拒付各项欠款、有意损毁砖厂设备设施，可见两次都不是在冯**的经营期内，二审判决将鲜其新的举报行为作为解除《合同转包变更协议书》的理由是错误的，也与（2007）南中法民终字第684号民事判决不一致。3.在冯**经营的8年期间，因其身份不能办理营业执照，因此其都是委托他人管理，前后共委托了5个管理人员。冯**与鲜其新只在签订《合同转包变更协议书》时结过一次帐，其余的承包款都是与冯**委托的管理人员结的账。冯**给唐**出具的委托书也无转让字样，但二审法院却错误的认定二者系转让关系。4.二审庭审过程中，鲜其新要求冯**提交委托书原件用以质证，但冯**说没有原件，二审法院将没有原件的复印件作为证据并载明到判决书中。5.《合同转包变更协议书》第三条明确约定了不得转包以及相应的违约责任。冯**委托唐**经营管理以及唐**办理营业执照都是因冯**的身份，并不影响鲜其新与冯**签订的《合同转包变更协议书》的效力。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条、第一百零七条之规定，鲜其新与冯**签订的《合同转包变更协议书》不能解除，需继续履行合同、恢复生产并赔偿鲜其新全部损失，承担违约责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。

本院认为

本院认为：鲜其新和冯小林签订的《合同转包变更协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条之规定，该合同依法对双方当事人都有约束力，不得擅自变更或者解除。冯小林虽将砖厂委托给唐**经营并对权利义务进行了内部约定，但之后并未从其与鲜其新的合同关系中脱离出来，仍然就支付承包款、砖厂设备管理等事务与鲜其新联系并作出安排、承诺，因此至本案生效判决作出前，双方之间的《合同转包变更协议书》仍存在并有效。冯小林在无法定解除事由的情况下、在承包期限届满前单方要求解除合同，系违约行为。

虽然合同法第一百零七条规定继续履行是违约方承担责任的首选方式，但当继续履行无法实现合同目的时，应当允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。从本案原审查明的情况来看，砖厂的经营情况并不理想，现已被工商行政管理机关吊销营业执照；鲜其新在再审申请书中也反映砖厂存在设备丢失、拖欠税款等各种问题，继续经营存在客观困难。同时，冯小林因其身份问题已受到两次处分，不愿意继续履行合同，加之双方已多次发生纠纷，相互信任、共赢共利的合作基础也已丧失，如果继续履行《合同转包变更协议书》，会使双方当事人的利益受损，事实上也达不到鲜其新要求继续履行合同的目的。本案符合合同法第一百一十条规定的不适用继续履行的情形。因此，从平衡双方当事人目前利益、受损状况和今后长远利益出发，根据公平和诚实信用原则，尽管双方当事人之间的承包合同关系合法有效，本案合同仍应当解除。合同解除后，鲜其新因此遭受的损失应当得到补偿，可依法另行主张。二审判决解除双方承包合同的结论正确，但说理部分的表述和引用的法律依据欠妥，本院予以纠正。

鲜其新未举证证明其在申请再审阶段提交的材料符合《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十八条规定的情形，且上述材料的内容与本案基本事实关系不大，不足以推翻二审判决，故鲜其新提交的上述材料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新证据”，其以该项申请再审的理由不成立。

鲜其新在再审申请中提出的冯小林有其他侵害其权利的行为，不在本案审查范围内，可依法另行主张。

（2007）南中法民终字第684号民事判决处理的是鲜其新与何**之间的合同纠纷，不影响本案的事实认定和判决结果。

综上，鲜其新的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回鲜其新的再审申请。

裁判日期

二〇一五年七月三日