张**与四川一**有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人四川一**有限公司（以下简称一瑞房产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3457号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张**及其委托代理人李**、被上诉人一瑞房产公司委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年8月26日，南部**原绸厂法定代表人张**（甲方）与南充**建筑公司法定代表人蒙**（乙方）签订的《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》约定：“第一条，联合开发双方的条件：1、甲方自愿互利将其已解体倒闭的绸厂和建筑物共5.3亩土地与乙方合伙开发，但甲方必须确保该土地的使用权手续齐全、真实、有效来作为双方合伙开发的资本。2、甲方出具的土地5.3亩，由乙方自行转办国有土地及商品房开发出售手续，转办手续的各种费用由乙方垫付，在今后的开发过程中，如出现资金短缺，所造成的一切损失概由乙方负责，如遇当地农民及社会闲杂人员无理取闹等由甲乙双方共同解决。3、甲方必须自理好该土地范围的各种纠纷问题和人员解体、解聘的遗留问题，确保乙方正常施工。如发生纠纷问题影响施工，应由甲方负责赔偿乙方的损失费用。4、土地手续转换好后，房屋的设计建修，环境的绿化、整治等工程由乙方全额出资修建，甲方不出建设资金……”2013年1月2日，张**（甲方）与一**公司（乙方）签订的《项目合作补充协议书》约定：“第一条合作项目1、双方协作，将登记在甲方名下的原伏虎镇一八织绸厂的土地变性为商住用地（以下简称“项目用地”），具体用地条件以政府批准为准。2、双方对项目用地进行房产合作开发，项目暂取名为“龙*华庭”，最终以报建审批为准。第二条合作主体1、《协议书》原乙方南充**建筑公司变更为本补充协议的乙方一**司。一**司承接南充**建筑公司在《协议书》中全部权利义务，南充**建筑公司退出，不再参与开发。2、甲方将项目用地作价入股，投资到一**司成为股东，本合作项目以一**司的名义进行开发。双方依据原协议及本协议约定享有权利，承担义务。第三条出资1、项目用地经国土部门测绘实际面积为4.4亩，双方同意作价286万元作为甲方出资，投入到一**司，享有本项目40%的股权。在取得政府同意项目用地用途变更的批文后20个工作日内，双方共同将该宗土地变更到一**司名下，同时乙方将甲方登记为持有公司40%股权的股东。2、乙方出资420万元，享有本项目60%的股权。鉴于在项目用地土地用途变更、开发手续办理、项目运作等方面主要由乙方负责，所发生费用在项目经费中实报实销。3、乙方负责筹集项目开发建设及运作所需资金。若乙方筹集资金到位420万元后项目运作资金出现缺口时，可用项目土地或在建工程进行抵押融资，抵押贷款本息在项目利润中优先安排偿还。第四条经营管理1、各方同意以一**司作为本项目的开发主体，双方共同组建一**司龙*华庭项目部，项目部自主经营、独立核算。2、项目部负责人由蒙**担任，甲方担任项目部财务负责人。项目部出纳由乙方委派，会计由甲方委派。3、双方开设共同监管的账户，项目全部收入必须进入该账户。项目所有支出须经项目部负责人和财务负责人同时签字同意后支付方为有效。第六条分配首先，保证项目的正常支出，主要包括：①土地出让金及相关费用；②村民补偿费、相邻土地的收购、拆迁安置费；③项目开发建设资金；④项目部日常开支；⑤税费；⑥双方认可的其他费用。其次，满足项目开支后，先行偿还项目融资借款本息；再次，按照各自持有项目股权的比例分配利润。第七条违约责任3、因甲方原因导致项目用地不能按时登记到一**司名下影响项目正常推进的，则每逾期一天，甲方按照2000元／天的标准向乙方支付违约金。因政府或国土部门原因、不可抗力造成登记迟延的除外。7、本协议签订后，无法定或约定理由任何一方不得擅自终止或解除本协议；否者，违约方需向守约方支付100万元违约金，并赔偿给守约方造成的全部损失。第八条2、本补充协议与原《协议书》具有同等效力，如有不一致的，以本补充协议约定为准。4、南充**筑公司对本协议内容予以认可并签章确认。”2013年1月30日，一**公司召开股东会，将张**吸纳为股东，享有40%的股权，并在成都市**管理局登记存档。2013年6月3日，案涉国有土地使用权进行变更登记；2013年6月5日，张**领取了南国用（2013）第020702号《国有土地使用权证》载明：“土地使用权人：张**座落：南部县伏虎镇东街地号：0000020629地类（用途）：住宅用地使用权类型：出让用地终止日期：2083.05.17使用权面积：2960.00㎡”。截止2013年7月12日，一**公司、张**以一**公司龙*华庭项目部名义将案涉房地产对外进行了部分预售，收取了售房款150.5万元，该款已用于案涉土地使用权变性等开支。2013年7月12日，一**公司、张**双方对合资、合作开发的房地产项目开支情况进行了结算，结算便笺载明：“张**：总开支：126.180＋25.3096＋68164－25000＋2.8－150.5万（售房款）≈8万朱：8.86万≈9万蒙：69万李：14万特别说明：蒙**总投入100万（壹佰万）蒙**（签名）此单价格金额属实：2013年7.12日张**（签名）2013年7.12日前期开支属实至7月12日前所有开支属实！以前（7月12日）所有帐均有结清。李**（签名）2013.7.12”。此后，一**公司未再对案涉合资、合作开发的房地产项目进行投资。2013年9月10日，张**独资成立“四川美**有限公司”。2013年9月25日，张**申请将案涉合资、合作开发的房地产项目的土地变更登记到四川省**有限公司名下。2013年10月15日，该宗土地过户登记到四川美**有限公司名下。本案在审理过程中，一**公司自认其实际出资92万元（一**公司、张**结算便笺载明的朱、李*一**公司的股东，蒙指蒙**，三人共同出资92万元）；一**公司、张**均不主张在本案中进行合伙清算。

一审法院认为

一瑞房产公司向一审法院提起诉讼称：2013年1月2日，双方在《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》基础上签订了《项目合作补充协议书》。该补充协议书约定：一瑞房产公司出资420万元，张**投入4.4亩土地，双方共同对南部县伏虎镇织绸厂的土地进行房产合作开发，开发项目名称为“龙*华庭”。《项目合作补充协议书》签订后，一瑞房产公司积极按照协议内容履行自己的义务，办理了土地性质的变更、房产开发手续、土地勘测、土地平整、拆迁补偿等工作，支付款项100万元。并与张**办理了工商变更登记手续，将张**登记为一瑞房产公司股东。但张**却未履行约定，在多次催告下仍拒绝将其名下的土地变更到一瑞房产公司名下，而将该土地过户到四川**开发公司名下进行房产开发。张**的行为构成了根本违约，双方签订的《项目合作补充协议书》已无法继续履行。根据约定，张**应当承担相应的违约责任。请求判决：1、解除《项目合作补充协议书》；2、张**返还一瑞房产公司前期出资款100万元及利息；3、张**给付一瑞房产公司违约金100万元；4、张**承担本案诉讼费。

被上诉人辩称

张**在一审答辩称：1、对《项目合作补充协议书》签订的事实无异议，同意解除协议；2、一瑞房产公司诉求的第2至4条无事实和法律依据，不同意退还出资，若合伙解散，退还出资，则需进行合伙清算；3、本案的违约方是一瑞房产公司，一瑞房产公司作为一瑞房产公司的控股股东，没有向政府报批变更土地用途，亦未提出让张**去报批改变土地的用途，以至于本案所涉及的项目用地至今未得到相关部门的立项和批准；4、《项目合作补充协议书》中第三条约定一瑞房产公司出资420万元人民币用于合作开发，但一瑞房产公司仅在前期出资了208，100元，严重违反了双方的约定，同时一瑞房产公司诉称的出资100万元不是事实。

一审法院审理认为，案涉《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》和《项目合作补充协议书》，虽系蒙**的行为，但蒙**系一瑞房产公司的法定代表人，其行为系职务行为，故一瑞房产公司依法对它的法定代表人的经营活动承担民事责任，一瑞房产公司系本案适格原告。同时，虽案涉《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》和《项目合作补充协议书》中蒙**代表不同的法人，但《项目合作补充协议书》中，双方已对《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》蒙**代表的法人进行了合意变更，该意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。由此，双方签订的《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》及《项目合作补充协议书》，系双方真实意思表示，从合同内容看，符合合作开发房地产合同的基本内容，且合同的当事人一方具备房地产开发经营资质，故该合作开发房地产合同为有效合同，应当受到法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一瑞房产公司诉请解除双方签订的《项目合作补充协议书》，从其诉求来看，系解除合资、合作开发房地产合同，即解除《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》及《项目合作补充协议书》，庭审中，张**同意解除该协议，系当事人协商一致，可以解除合同，故法院对一瑞房产公司的该项主张予以支持。合同解除后，因为一瑞房产公司的前期投入已被张**享有，且双方不要求结算和清理，故一瑞房产公司的投资款张**应当返还。对于一瑞房产公司的出资金额，虽双方结算确认一瑞房产公司出资100万元，但因双方合同约定“由乙方（原告）全额出资修建，甲方（被告）不出建设资金”，故双方结算时，该金额系一瑞房产公司的实际出资92万元加上张**垫支的8万元得出，故法院认定一瑞房产公司出资92万元。张**抗辩“合同约定一瑞房产公司出资420万元人民币用于合作开发，但一瑞房产公司仅在前期出资了208，100元，严重违反了双方的约定”，系一瑞房产公司违约，故不应承担违约金。但合同未约定一瑞房产公司出资420万元的具体时间，再结合合同约定“若乙方（原告）筹集资金到位420万元后项目运作资金出现缺口时，可用项目土地或在建工程进行抵押融资，抵押贷款本息在项目利润中优先安排偿还”，应理解为整个项目一瑞房产公司应出资420万元，至于何时出资，应为不影响项目运作为准。而张**未提交证据证明一瑞房产公司的出资影响了项目运作，且一瑞房产公司实际出资已达92万元，虽张**垫支了8万元，但双方在结算便笺上已确认一瑞房产公司出资100万元，应视为双方合意对张**垫支的8万元纳入了一瑞房产公司的出资，故张**抗辩一瑞房产公司出资不足，一瑞房产公司违约的理由不能成立，不予采纳。本案中，由于合同约定“在取得政府同意项目用地用途变更的批文后20个工作日内，双方共同将该宗土地变更到一瑞公司名下”，但张**取得在项目用地用途变更后，未按约将该宗土地变更到一瑞房产公司名下，擅自独资成立房地产开发公司，并将该宗土地变更登记到自己成立的房地产开发公司名下，以自己的行为表明不履行合同义务，显属违约，依法应承担相应的民事责任，根据合同约定“无法定或约定理由任何一方不得擅自终止或解除本协议；否者，违约方需向守约方支付100万元违约金，并赔偿给守约方造成的全部损失。”故一瑞房产公司要求张**支付违约金的理由成立，予以支持。由于案涉合作项目尚未全面进行，双方约定的违约金100万元显然过高，酌情认定违约金20万元较为适宜。据此，依照，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除四川一**有限公司、张**签订的《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》及《项目合作补充协议书》；二、张**在本判决生效后十日内返还四川一**有限公司前期出资款92万元，并支付违约金20万元；三、驳回四川一**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23，000元，由四川一**有限公司负担12，000元，张**负担11，000元。

本院查明

宣判后，上诉人张**不服，向本院提起上诉。请求二审法院查明事实后，改判驳回一瑞房产公司的全部诉讼请求或者将案件发回原审法院重审，并由一瑞房产公司负担一、二审案件受理费。主要事实与理由：一、原审法院认定的基本事实错误。1、一瑞房产公司诉状中称其为变更土地性质、房产开发手续等共出资100万元，庭审中所陈述的实际出资92万元，均不是事实，一瑞房产公司前期仅出资208，100元。一瑞房产公司诉状中列举的土地变性、土地勘测等费用绝大部份均是张**用收取的预售房款予以支出，张**并举证进行了证明。2、一瑞房产公司诉状中载明变更土地性质、房产开发手续等共预支付100万元，庭审中又陈述实际预支付92万元，但起诉状载明预支费用与庭审中的陈述前后矛盾，庭审中陈述车费、吃饭、喝茶、抽烟费就多达40余万元，且对其开支均没有提供证据进行证明。3、一瑞房产公司提供2013年7月12日的便笺，不应作为认定本案的依据。便笺不能证明张**已认可一瑞房产公司投入100万元的事实，仅是对张**本人前期开支的认可。该份书面证据上半部位与下半部位之间用笔划了两横，是将上下两部分内容进行了隔开。再者，就证据上半部位对张**的开支为什么一会儿做加法一会儿做减法，系一瑞房产公司预先设置的圈套。第三、2013年7月12日的便笺不是对合伙期间双方所有帐务进行的结算，不能证明一瑞房产公司的主张。4、一瑞房产公司未投资420万元的情况下便入场经营，且在经营过程中，张**垫资8万元的事实也证明一瑞房产公司违约，按照协议的约定，其行为已构成根本违约，且由于其投资不到位，致使张**向亲友高息借款维持运转，给张**造成重大损失，原审判决不但不认定一瑞房产公司违约，还认定张**违约，由张**支付一瑞房产公司违约金20万元，有失公允。5、按照补充协议第三条第1.2项的约定，一瑞房产公司享有项目60％的股权，张**享有项目40％的股权，一瑞房产公司属于控股股东，一瑞房产公司应主动向政府相关部门申请“龙*华庭”的项目用地报建审批事宜，张**履行协助配合义务，只有一瑞房产公司办理上述事宜时，张**不配合，才构成违约，一瑞房产公司没有提供证据证明张**存在不配合的违约行为。2013年7月12日双方对合资、合作开支情况进行部份计算后，一瑞房产公司以实际行为表示放弃合资、合作事宜，张**2013年9月才独资成立自己的公司，并将案涉土地过户到自己的公司名下，张**未违约，不应承担违约责任。二、一审判决适用法律错误，导致实体处理严重偏袒一瑞房产公司，损害张**的合法权利。1、假设或退一万步讲，一瑞房产公司确实投入100万元或92万元，那么投入的资金已转化为合作双方的财产，2013年7月12日的书面草稿仅是对开支的暂行清算，并不是对所有收入、支出、盈亏等情况的清算，并且双方对书面草稿存在重大争议，不应以此书面草稿作出判决。2、合伙成员退伙，应当对合伙期间的帐务进行全面清算后才能作出判决，一审没有对合伙帐务进行清算的情况下，作出判决错误。

本院二审审理查明的事实：1、张**对原审判决认定“原、被告均不主张在本案中进行合伙清算”提出异议，上诉称其在原审审理过程中多次主张本案应先进行合伙清算。经查阅原审庭审笔录，2015年3月3日第三次庭审笔录记载张**主张本案应先进行合伙清算。原判决归纳张**的答辩意见时，也载明了张**主张对合伙帐务进行清算。2、张**认可2013年7月12日之后，一瑞**公司未再对项目进行投入，也未参与项目的经营和管理。3、张**针对2013年7月12日条据主张一瑞**公司法定代表人蒙**实际未投入100万元或92万元，辩称蒙主张的92万元系预收房屋销售款150.5万元，按照补充协议约定，蒙**应占利润60％，计算下来就是90.3万元，再算了一些蒙**支付的其他开支，给蒙**三人算的92万元。同时解释，92万元后又写蒙**总投入100万元，是因为土地变性时，因收入的钱支付土地变性费不够，蒙**妻子支付了8万元，加起来就是100万元。张**认可一瑞**公司法定代表人蒙**所陈**支付92万元中的208，100元，并主张蒙**所陈述的其余开支均系张**开支，同时提出一瑞**公司未对其不认可的开支711，900元提供证据进行证明。一瑞**公司辩称算帐后，将其支付费用的单据交给了张**，故不能提供支付92万元费用的单据。一瑞**公司法定代表人蒙**2015年3月3日对2013年7月12日条据的解释：“朱、我、李总开支投入92万元，再加张**的8万元（工资），就在下面写了蒙**总投入100万元。”3、一瑞**公司对其投入金额100万元或92万元及具体支出项目的陈述，起诉状载明的投入金额为100万元，庭审中又陈述实际投入92（93）万元。起诉状载明100万元支付了“办理土地性质的变更、房产开发手续、土地勘测、土地平整、拆迁补偿等工作，支付款项100万元”，一审庭审中陈述92（93）万元投入的支出项目为“交通、土地补偿金、借给冯*的借款11万元，营销花费20多万元，差旅费40万元等”。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，因张**2013年9月已将案涉合资、合作开发的土地变更登记于张**成立的独资企业四川美**有限公司名下，这一行为已表明张**以实际行动不履行2011年8月26日签订的《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》和2013年1月2日签订的《项目合作补充协议书》，且张**在原审庭审中明确表示同意解除合同，故原审判决支持一瑞房产公司关于解除上述二份合同的请求正确，予以维持。

在合同解除的情况下，2013年7月12日的条据直接影响到结算如何认定的问题。本院认为，此条据双方虽然解释不一致，但张**在其总开支、算帐后蒙**总投入100万元的下方签署“前期开支属实”，结合一**公司法定代表人蒙**方人员李**在条据中注明的“至7月12日前所有开支属实，以前（7月12日）所有帐均有结清。”之内容，以及一**公司在此之后未对项目进行投入和参与经营管理的事实，能够认定此条据系张**与一**公司对7月12日前所有帐务的结算，即截止7月12日，一**公司投入92万元。因在这之后，一**公司便未再对项目进行投资和参加经营管理，故应当认定一**公司共投资92万元。合同履行至2013年9月25日前，双方合作开发的“龙*华庭”项目尚处于土地变性、立项等前期审批阶段，并没有进入实际的开发建设，既不能认定项目的价值和利润已产生，也不能认定存在亏损，鉴于一**公司投入于合作项目的开支系项目承接人张**享有，因此，因案涉合同的解除，张**应退还一**公司的投资款92万元。

按照合同约定，张**、一瑞房产公司应共同于2013年6月5日后的20个工作日将案涉土地变更登记至一瑞房产公司名下，但张**却于2013年9月25日将案涉土地变更登记至四川美**有限公司名下，以其行为表明不再继续履行合同义务，其行为构成根本性违约，应当承担违约责任。但原审法院对违约金从双方约定的100万元降至20万元仍偏高，考虑一瑞房产公司投资款存在利息损失的实情，本院酌定由张**支付一瑞房产公司违约金10万元。

综上所述，原审判决事实清楚，部份适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3457号民事判决第一项，即“解除四川一**有限公司、张**签订的《关于联合开发南部县伏虎镇绸厂工业用地建房的协议书》及《项目合作补充协议书》；”

二、撤销四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3457号民事判决第二项、第三项；

三、由张**在本判决发生法律效力之日起二十日内返还四川一**有限公司前期出资款92万元，并支付违约金10万元；

四、驳回四川一**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23，000元，按原审判决执行；二审案件受理费23，000元，由张**负担10，000元，由四川一**有限公司负担13，000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十日