四川省**程有限公司与代孟泉、四川省**程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川省**程有限公司（以下简称佳**司）因与被上诉人金牛**材经营部（以下简称兴鑫建材经营部）经营者代孟泉，原审被告四川省**程有限公司六分公司（以下简称佳宇六分公司），原审第三人龙庆买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年5月5日，龙*以佳**司的名义（乙方）与兴鑫建材经营部（甲方）签订1份《购销合同》，约定甲方向乙方提供木方、木工板，质量应符合国家标准；甲方按照乙方要求，分批次供货给乙方，货到工地经乙方验收合格后才卸货；甲方负责将货物运输到乙方施工现场，所产生的运费由甲方自理；双方确定送货人陈*，收货人徐*、肖**、何**、李*；结算方式：从供货之日起垫资3个月，超过1个月每方木方加30元，每张木工板加2元；合同执行过程中，任何一方违约，违约方需向另一方每天支付所供材料总款的1%作为违约金。兴鑫建材经营部在《购销合同》甲方处加盖公章，甲方委托代表人罗*签名，龙*在乙方委托代表人处签字，乙方处未加盖公章。

合同签订后，兴鑫建材经营部自2012年5月5日至2012年7月16日向什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目供货，供货方式为兴鑫建材经营部向工地送货后，出具送货单，送货单载明收货单位：佳**司，同时载明了规格品名如木方或木工板及数量，单价、金额，前述《购销合同》确定的收货人在送货单上签名。

2012年9月16日，兴鑫建材经营部出具《应收账款明细表》1份，载明项目：什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目；应收单位：佳**司；项目地址：四川什邡元石镇，列明送货21次，总金额1267979元，已收账款35万元，应收账款917979元，备注“请贵公司及时付款，逾期未付，木方每方每月加30元，木工板每月加2元”。龙*在付款单位佳**司处签名。

因未收到货款，兴**经营部要求佳**司支付，2013年7月3日，兴**经营部（甲方）与佳**司六分司（乙方）签订1份《付款协议》，约定甲方于2012年5月5日起向“什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心”项目提供木工板、木方等材料，双方已确认材料货款为935799元，乙方已向甲方支付材料款35万元，现有材料款585799元未付，另龙*于2012年9月14日向兴**经营部个人借款105000元。双方在公安部门协调下达成如下付款方式：1.未付材料款585799元在2013年8月15日前且在乙方收到甲方提供的合法发票后由佳**公司付清，佳**司对此笔款项进行监督，如佳**公司未付，佳**司有权直接代付；2.另双方存在争议的3笔货款为：①送货单号码3600071，金额128160元②送货单号码3600091，金额11万元③送货单号码3600092，金额94020元，合计332180元由甲方通过司法途径进行解决；3.关于龙*借款，由佳**公司于2013年7月30日代龙*先行偿还本金105000元，若逾期未付，佳**司直接代为支付，该笔借款若产生利息，由兴**经营部与龙*另行协商处理；4.本协议盖章生效后，兴**经营部及所属员工不得以任何理由到佳**司及六分司闹事或影响正常办公，若出现此类情况，佳**司及六分司有权单方面终止协议并按司法途径解决纠纷。兴**经营部及佳**公司均在《付款协议》上加盖公章。

《付款协议》签订后，龙*于2013年8月7日向兴鑫建材经营部转账105000元，佳宇六分公司于2013年8月28日向兴鑫建材经营部转账支付585799元。

对于双方争议的3张《送（销）货单》，金额共计332180元，时间分别载明为2012年6月15日、2012年6月23日、2012年7月10日，收货单位均载明为佳**司，收货单位（人）处有“肖**”签名。龙*称，该3笔送货不是真实存在，兴鑫建材经营部因认为迟延收到货款，以此种方式索要违约金及利息，龙*在受胁迫的情况下无奈叫肖**签的。佳**司还认为，此3张送货单与佳**司认可的18张送货单制式完全不一致，单号也无法连接，明显是作假。兴鑫建材经营部则称，此就是当时送到工地的货物，肖**也予以了签收。

经佳**司申请，原审法院传唤证人肖**出庭作证，肖**称：2013年5月，龙*打电话让我到一个茶楼签3张送货单，我当时就提出异议表示没收货为啥签，龙*说有人跟随他，如果我不签字就不要他走。当时我确实看到有两三个人跟着龙*，罗*也在场，她对我说“喊你签就签嘛！”，后来我就在送货单上签字了。

原审另查明，一、2011年12月27日，成都桂**任公司（以下简称桂**司）与佳**司签订1份《建设工程施工合同》，约定桂**司将位于什邡市广青路与什隐路交接处的什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目土建部分全部工程内容以15617205元金额发包给佳**司，佳**司采取包工包料的承包方式，工期2011年12月26日至2013年2月6日。佳**司在承包人处加盖公章，龙*在“委托代理人”处签名。后该工程《建筑工程施工许可证》上施工单位载明为荣慧公司；二、佳**司向公安机关报案，举报龙*涉嫌犯罪，成都市公安局武侯区分局于2014年1月22日决定对龙*涉嫌职务侵占立案侦查，但现尚未结案。

代孟泉于2014年4月15日向原审法院起诉，请求判令：一、由佳**司及其六分公司支付代孟泉材料货款332180元；二、佳**司及其六分公司支付代孟泉垫资费356531元；三、佳**司及其六分公司支付违约金14万元；四、龙*对佳**司及其六分公司的上述支付义务承担连带清偿责任。

上述事实，有《购销合同》、《送货单》、《兴鑫建材经营部应收账款明细表》、《付款协议》、《建设工程施工合同》、转款凭证、证人证言、报案材料、《立案决定书》，各方当事人陈述笔录予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，对于佳**司是否是买受人双方存在争议。佳**司与桂**司签订协议，由佳**司承包什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目土建部分全部工程，龙*作为佳**司的代表与桂**司签订协议。其后，龙*又以佳**司的名义与兴**经营部签订《购销合同》，兴**经营部将货物送至什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心工地，此后兴**经营部与佳**司签订《付款协议》，佳**司六分司将双方无争议的585799元货款支付给兴**经营部，故龙*的行为系职务行为，能代表佳**司，佳**司是买受人，代孟泉系兴**经营部经营者，货款应支付给代孟泉。

对于代孟泉主张的332180元货款所涉及的3张送货单，佳**司和龙*均认为虽确为佳**司指定收货人肖**签名，但系龙*受胁迫无奈之下签字，不是其真实意思表示，但仅有肖**证言，无其它证据证明，证据不足，兴鑫建材经营部又予以否认，故对于佳**司和龙*的上述主张，原审法院不予支持。公安机关立案侦查的按键是龙*涉嫌职务侵占，与本案无关。故对双方争议的3张送货单的真实性，原审法院予以确认。因此佳**司应当承担支付332180元货款的民事责任。

对于代孟*主张的垫资费及违约金，其约定明显过高，且有重复，佳**司也请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定以及案件查明的事实，佳**司主张的理由成立，对其减少违约金的请求，原审法院依法予以采纳。兴鑫建材经营部与佳**司签订《付款协议》时约定有争议的332180元“由甲方通过司法途径进行解决”，综上，按照公平和诚实信用原则，综合全案事实以及合同履行情况，原审法院酌情将违约金调整为按中**银行同期贷款利率计，违约金的起始时间，应为代孟*主张自己权利之时，即向原审法院起诉之日起计算，该违约金亦应由佳**司负担。佳宇六分公司因无法人资格，不能独立对外承担民事责任，故在本案中不承担责任，龙*因系职务行为，在本案中也不承担责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、佳**司自本判决生效之日起十日内向代孟*支付货款332180元及违约金（以本金332180元为基数，从2014年4月15日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；二、驳回代孟*对佳**司六分公司、龙*的诉讼请求；三、驳回代孟*的其他诉讼请求。如果佳**司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12085元，由代孟*负担6925元，佳**司负担5160元。

上诉人诉称

宣判后，佳**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回代孟*的全部诉讼请求。其主要上诉理由：1.本案中，通过法院向德阳市建委调查已查明，本案项目为荣**司承建。佳**司提供的相关资料证明龙*是荣**司在该项目的代表，其权利义务应由荣**司承担。一审未对上述事实和证据予以认定，判决佳**司承担责任错误，应予纠正。2.代孟*主张的货物并不存在，这一点收货人的证人证言和龙*的陈述已经证实。公安机关也对该事实进行了调查，并已形成证据优势。代孟*提供的送货单编号与送货时间无法对应，送货时间明显晚于工程完工时间，这些都印证了送货单的虚假，一审法院采信该证据错误。3.代孟*称与佳**司建立买卖合同关系，但其出具的《建筑材料购销合同》中既无佳**司法定代表人签字，也无公司印章，佳**司不是该合同主体，不应承担相应的付款责任。4.佳**司并未实际收到代孟*提供的任何建筑材料，材料员陈述供货单产生于项目竣工之后，客观上不可能供货，佳**司不应承担责任。5.龙*不是佳**司代表，代孟*自认材料实际使用在“什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心”工程项目，该项目是荣**司所为，代孟*到现场一看便知道佳**司不是施工单位，故其不是善意第三人，本案不构成表见代理。6.由于代孟*采取不恰当的方式对佳**司办公场所进行围攻，佳宇六分公司向代孟*支付部分款项系借款给龙*，系迫不得已的行为，不是对该交易关系的承认。

被上诉人辩称

兴鑫建材经营部答辩称，兴鑫建材经营部向佳**司什邡项目部供过货，而且还与佳**司之间存在借款关系，有借款协议为证。兴鑫建材经营部的送货单上都有佳**司材料员签字，诉讼请求依法成立。佳**司指使材料员报假案，拒不承认收到货物，该报案并未被受理。兴鑫建材经营部已向法庭出示了建设工程施工合同，证明佳**司就是案涉工程的施工人，龙*是工地负责人，佳**司向兴鑫建材经营部有100多万元的付款，证明其对龙*的身份是确认的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人龙*述称，龙*的行为系代表佳**司的职务行为。龙*代表佳**司虽然与兴鑫建材经营部有交易，但兴鑫建材经营部起诉的货款根本不存在，佳**司还向公安机关报案，现场收货人也被公安机关找去问话。之所以有送货单，是因为兴鑫建材经营部认为以前的货款有资金利息，担心利息得不到支持，就把利息写成了送货单，并逼迫龙*签字。收货人在一审时出庭作证，与公安机关的陈述一致，这些送货单与之前真实的送货单编号、形式都不一样。

二审中，兴鑫建材经营部举示了2012年9月14日兴鑫建材经营部与龙*、佳宇六分公司签订的《借款协议》一份，拟证明案涉项目由佳**司承建的事实。质证时，佳**司对该《借款协议》的真实性无异议，但认为与本案无关。本院对该证据予以采信。

本院查明

本院二审时查明，2012年9月14日，兴鑫建材经营部作为甲方（出借方），与乙方龙*（借款方）、丙方佳宇六分公司（监督方）签订的《借款协议》一份，约定：“一、甲、乙双方经过协商，甲方同意向乙方出借人民币10.5万元，用于支付乙方应付的什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目工程的材料款及人工费。借款期限为一个月，若逾期未归还，则从借款之日起按月利息10%计算违约金。二、丙方负责监督在收到什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目工程款后，丙方从此笔工程款中扣除10.5万元，代乙方将上述借款归还甲方。丙方只起监督作用，不承担任何责任。三、若逾期后丙方尚未收到该工程款，丙方同意甲方直接向该工程建设方成都桂**任公司收取该笔借款以及由此产生的违约金、诉讼费等其他费用。”

上述事实，有《借款协议》予以证实。

除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，龙*以佳**司名义与兴鑫建材经营部签订的《建筑材料购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案二审争议的焦点有二个，一是兴鑫建材经营部主张的332180元货款是否真实；二是佳**司是应否承担付款责任。

关于第一个争议焦点，兴**经营部提供的有争议的编号为3600071、3600091、3600092三张《送（销）货单》》均为书证，书证以其载明的内容来证明相应的事实。三张《送（销）货单》上载明的收货单位为佳**司，地址为什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心冷库及库房，上面还载明了货物名称、规格、数量、单价以及合计金额等内容，并由佳**司指定的收货人肖**签名。三张《送（销）货单》具备书证的完整性，能够单独证明相关的案件事实，且其与2012年9月16日有龙*签名的《兴**经营部应收账款明细表》上的内容相吻合，应当作为认定兴**经营部向什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心工地送货的事实。佳**司反驳该书证，提出三张《送（销）货单》与其他《送货单》格式不同，且申请证人肖**出庭作证。本院认为，虽然案涉的三张《送（销）货单》的外观、格式、编号均与兴**经营部提供的其他《送货单》存在不同之处，但客观上不能排除兴**经营部使用多种版本《送货单》送货的可能，证人肖**系龙*指定收货的人员，与佳**司和龙*存在利害关系，其出具的证言不足以反驳兴**经营部提供的书证原件，兴**经营部提供的《送（销）货单》和《兴**经营部应收账款明细》在证据上优于佳**司提供的反驳证据，本院对兴**经营部主张向什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心工地送货332180元的事实予以确认。佳**司上诉认为其提供的证据优于兴**经营部的证据理由不成立，本院不予采信。

关于第二个争议焦点，佳**司与成都桂**任公司就什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心工程签订了《建设工程施工合同》，虽然《建筑工程施工许可证》上载明的施工单位为“荣**司”，但并不能排除佳**司对该工程实际进行施工的可能性。兴鑫建材经营部二审提供的与龙*、佳*六分公司在2012年9月14日签订的《借款协议》中，明确佳*六分公司负责监督在收到什邡市桂湖摩尔农副产品批发市场冻库及配送中心项目工程款后，从工程款中扣除10.5万元代龙*归还兴鑫建材经营部，而且在逾期的情况下，佳*六分公司同意兴鑫建材经营部直接向工程建设方成都**限公司收取该借款。根据该《借款协议》的内容来看，佳**司明知龙*以佳**司名义在承建案涉工程项目，故佳**司上诉主张龙*以荣**司名义对案涉工程项目进行施工的理由不成立。龙*与兴鑫建材经营部签订《建筑材料购销合同》时未加盖佳**司印章，也未取得佳**司的授权，应为无权代理。2013年7月3日，佳*六分公司与兴鑫建材经营部签订《付款协议》，对龙*向兴鑫建材经营部购买木工板、木方等材料的行为予以了追认，故龙*的行为应属履行职务的行为，其后果应由佳*六分公司承担。佳**司上诉主张兴鑫建材经营部送货时工程已经竣工验收，不可能再购买材料缺乏事实依据，本院不予采信。

龙*的行为属于职务行为，原审判决认定龙*在本案中不应承担民事责任正确。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司的财产本身就是公司财产的一部分，法律规定分公司的民事责任直接由公司承担不是要免除分公司的民事责任，而是规定公司应以全部财产对公司债务承担责任。原审判决以佳宇六分公司不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任为由，判决佳宇六分公司在本案中不承担责任与上述法律规定不吻合，本院对此予以纠正。

综上，佳**司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第2183号民事判决第一项，即“四川省**程有限公司自本判决生效之日起十日内向代孟*支付货款332180元及违约金（以本金332180元为基数，从2014年4月15日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）”；

二、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第2183号民事判决第二项，即“驳回代孟*对四川省**程有限公司六分公司、龙*的诉讼请求”；

三、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第2183号民事判决第三项，即“驳回代孟泉的其他诉讼请求”；

四、驳回代孟泉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费12085元，由四川省**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日