樊**与邱**、庞**、唐*房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人樊**因与被上诉人邱**、庞**、原审被告唐*房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）成民初字第1905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人樊**的委托代理人李*、王*，被上诉人邱**的委托代理人廖*，被上诉人庞**的委托代理人戢**、周**到庭参加诉讼，唐*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明，四川**民法院依据（2003）川民终字第32号民事判决书，受理成都市南郊农村信用合作社联合社申请执行四川**公司合同纠纷一案。2004年7月16日，四川**民法院将本案指定四川省**民法院执行。执行中，四川省**民法院依法对被执行人四川**公司位于成都市金牛区营门口乡光荣村四组“华海大厦”停建工程（负2层至24层，总面积34947.20平方米）及相应国有土地使用权面积3648.71平方米，委托评估公司进行评估，并委托拍卖公司公开进行拍卖。第一次、第二次拍卖因无人报名而流拍，第三次拍卖时，竞买人唐*、樊**、庞**以三拍保留价13665万元竞买成交。2011年3月18日，拍卖人**有限公司与庞**、唐*、樊**签署《拍卖成交确认书》。

2011年3月21日，庞**作为甲方，邱**作为乙方，双方就乙方购买原“华海大厦”部分楼层及车位事宜签署《协议书》一份，内容为：“一、大楼的位置和面积：乙方所购房屋及车位所在大楼为原华海大厦，大楼位于成都市金牛区营门口乡光荣四组（营门口路151号），建筑面积34947.20平方米，大楼地面24层，地下3层，产权为商业，国土证为商业出让。二、乙方购买房屋面积及金额：1.乙方购买大楼的6层到13层，共8层，建筑面积为7975.48平方米（具体以最终产权证面积为准），单价每平方米7500元，乙方额外支付100万元，购房总金额6080万元人民币，若产权面积与上述面积有差异，根据最终产权面积计算总金额。2.乙方购买地下车库负一层60个国家标准车位（具体位置见附图），每个车位5万元，60个车位共300万元人民币。3.甲方自行负责将大厦原约200平方米的一楼共有大堂按现状到规划、房产等有关部门进行调规，将共有物业变为可独立出售并办理产权的房产（最终产权面积不低于200平方米，层高约9米），由乙方购买。为此，乙方支付购房款300万元，该金额不受最终产权面积的影响，为包干价。乙方所购一楼大堂具体位置及范围见附图。4.以上三项相加，乙方购买6-13层物业、原一楼大堂及60个车位共支付总金额为6680万元人民币，该总金额包含甲方将乙方所购房屋及车位产权证、国土证办理到乙方（或乙方指定单位或个人）名下所产生的所有税、费。甲方向乙方开具与上述金额相等的合法有效发票。三、关于一楼大堂的约定：1.签订本协议起40日内，甲方负责完成上述第二条第3款关于原一楼大堂的规划调整，并将调规后由规划部门出具的合法有效证明文件交由乙方确认。2.若甲方未能在上述约定时间内将原约200平方米大堂调规为可独立出售并办理产权的房产，乙方有权放弃购买本协议约定的所有物业及车位。此种情况下乙方放弃购买，乙方不承担任何违约责任。3.由于甲方原因导致乙方放弃购买，甲方应在乙方书面确认放弃购买大楼物业及车位之日起15日内，退还乙方已支付的资金，并由甲方承担违约金，违约金按乙方该项目已投入资金总额（包括乙方向甲方实际支付金额和乙方的实际装修投入）每日千分之五计算，直到将乙方已付资金和违约金支付完毕。违约金计算起始日为乙方实际支付或投资之日。四、证照办理：第6-13层共8层楼、约200平方米原一楼大堂及60个车位的房产证、国土证，由甲方负责于2011年10月30日前办到乙方（或乙方指定单位或个人）名下，房屋产权性质为商业，国土证使用性质为商业出让，使用期限36年。上述物业由甲方完成建设，经政府相关部门验收合格，达到交付条件时交付乙方，产权证、国土证办理应交的所有税、费由甲方支付。五、房屋交付时间及条件：由甲方对整栋大楼进行内外修建完工、设施设备配置及装修，达到相关部门验收合格和对外销售条件，包括但不限于：水、电、气、消防、管网、楼梯、电梯等设施设备以及大楼外立面、门、窗等。鉴于乙方所购物业用于酒店及相关配套经营，甲方配置的水、电、气、消防、管网等设施设备应满足乙方酒店正常经营所需。甲乙双方约定于年月日前（注：此处未写明具体时间）将政府部门验收合格的房屋交付乙方。签订本协议后，乙方可提前进场装修，甲方需提供必要的配合。六、付款方式：1.本协议签订后，乙方向甲方支付第一笔款2000万元。2.甲方为乙方办理该大楼拍卖成功确认加名手续后，乙方支付第二笔款2000万元。3.乙方于2011年4月15日前支付第三笔款1500万元。4.甲方按本协议约定时间将全部房屋及车位房产证、国土证办理完毕并交予乙方后，乙方支付余款。七、其它约定：1.整栋大楼冠名权属于乙方，仅乙方有权在大楼24层楼顶设置酒店及公司招牌。2.甲方保证大楼三部客梯能通达两层地下车库，甲方将三部客梯中的一部设为乙方酒店专用电梯。3.甲方将原一楼共用大堂调规并合法出售给乙方后，若甲方在一楼另设共用大堂（面积计入大楼公摊），甲方保证该共用大堂不得设置任何形式的酒店接待和经营设施。4.甲方应在新规划的一楼共用大堂内设置公用卫生间。5.签订本协议后，甲方不得将乙方所购物业及车位向第三方出售，否则承担双倍违约金。6.乙方自购物业及车位的物业管理自行负责。7.甲方负责预留电梯口至乙方所购一楼大堂第二层通道，保证通畅。乙方所购楼层电梯厅门套、通道、墙由甲方装修。八、违约责任：本协议一经签订，双方必须共同遵守，任何一方违约，应支付守约方违约金，违约金按本协议总金额30%计算（本协议第三条的约定除外）。违约金不足赔偿守约方实际损失时，按实际损失赔付。九、担保约定：甲方为保障乙方权益及所付资金安全，向乙方提供相应担保，签订本协议同时，甲方为乙方办理担保手续。担保方（张*及四川天**有限公司）为甲方在本协议中的义务、责任承担连带责任。另由四川省**民法院确认的甲方共同竞买人在本协议签字确认协议内容并担保。十、未尽事宜，双方共同协商，另行签订补充协议。十一、本协议一式贰份，具有同等法律效力，经甲乙双方签字后生效。”庞**在协议尾部“甲方”处签名，邱**在“乙方”处签名。樊**、唐*在“甲方共同竞买人确认签字”处签名。樊**签署“大堂200平方米，位置与乙方共同协商”的意见。四川天**有限公司同意为甲方提供担保并承担连带责任。

《协议书》签订后，2011年4月2日邱**代庞波*向四川省**民法院在成都**行账户转款2000万元，庞波*同日向邱**出具收条一张，载明收到邱**购买“华海大厦”房款2000万元。2011年4月11日，邱**通过转账方式向庞波*支付购房款200万元，庞波*出具收条一张交邱**持有。

2011年4月11日，四川省**民法院作出（2004）成执字第1149-7号民事裁定书，以唐*、庞**、樊**未在法院规定的期限内支付全部拍卖款为由，裁定撤销四川**有限公司于2011年3月18日对被执行人四川**公司位于四川省成都市金牛区营门口乡光荣村四组“华海大厦”停建工程的拍卖。对上述标的物重新进行拍卖。唐*、庞**、樊**不服，向四川省**民法院提出执行异议，四川省**民法院以（2004）成执字第1149-8号执行裁定书，裁定驳回唐*、庞**、樊**的执行异议。唐*、庞**、樊**仍然不服，向四川**民法院申请复议，四川**民法院于2011年8月2日作出（2011）川执复字第20号执行裁定书，裁定撤销四川省**民法院作出的（2004）成执字第1149-7号、（2004）成执字第1149-8号执行裁定。2011年8月23日，四川省**民法院作出（2004）成执字第1149-9号民事裁定书，裁定被执行人四川**公司位于四川省成都市金牛区营门口乡光荣村四组“华海大厦”停建工程（负2层至24层，总面积34947.20平方米）及相应国有土地使用权（面积3648.71平方米）及相应的其他权利归唐*、庞**、樊**享有。解除对上述房产所有权及国有土地使用权的查封。买受人唐*、庞**、樊**可持本裁定书到有关部门办理产权变更登记。

2013年5月20日，邱**起诉至四川省**民法院，请求判令樊**、庞**、唐*、四川天**有限公司继续履行合同，樊**、庞**分别提起反诉，樊**请求确认庞**、邱**于2011年3月21日签订的《协议书》无效，庞**请求解除《协议书》。后经四川省**民法院释*，邱**变更诉讼请求后撤诉。四川省**民法院作出（2013）成民初字第944号民事判决，分别驳回樊**、庞**的反诉请求。樊**、庞**分别上诉。

唐*、庞**、樊**至今未组织施工单位对“华海大厦”停建工程复工，不具备交付和办理权属证书的条件。

原审原告邱**的诉讼请求：1.解除邱**与庞**、樊**、唐*于2011年3月21日签订的《协议书》；2.庞**、樊**、唐*连带返还已支付购房款2200万元；3.庞**、樊**、唐*连带支付违约金2004万元；4.庞**、樊**、唐*连带赔偿超过违约金的损失。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点有四个，现分别评述如下：

一、案涉《协议书》的效力。庞**、唐*、樊**通过公开竞买的方式，共同购得“华海大厦”停建工程房产及国有土地使用权。庞**将“华海大厦”6层到13层、负一层60个车位以及大堂出售给邱**，双方签订的《协议书》系当事人真实意思表示，虽然买卖标的涉及到大堂、大楼冠名权和电梯使用权等内容，但共同竞买人樊**、唐*在协议上签字予以确认，认可了庞**对共有部分及公用设施的处理，该内容不违反相关法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。

樊**认为庞**出售案涉房屋及车位时未取得预售许可证以及出售了共同共有的大堂、大楼冠名权、电梯使用权，《协议书》无效。原审法院认为，庞**向邱**出售的房屋虽然未竣工验收，但不是房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋，不属于商品房，庞**出售时无需办理商品房预售许可证，且樊**在《协议书》上也作为共同竞买人确认签字。故樊**的理由不成立，原审法院不予支持。

庞**认为《协议书》中约定的调规、加名违反法律的禁止性规定，部分条款无效。原审法院认为，调规、加名属于建设、规划行政管理性规定的范围，而非效力性强制性规定，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，《协议书》应为合法有效，不存在部分条款无效的情形。

《协议书》相对人的问题。邱**认为其系与庞**、樊**、唐*签订的《协议书》，合同相对人为庞**、樊**、唐*。庞**、樊**则认为合同相对人为邱**与庞**。原审法院认为，从《协议书》的签订及邱**的付款情况来看，邱**系与庞**形成的合同关系，樊**、唐*仅作为共同竞买人签字，而并非合同相对人。

二、案涉《协议书》是否应解除。邱**主张庞**等人违约，要求解除《协议书》。庞**不认可存在违约行为，但同意协商解除《协议书》。原审法院认为，关于庞**是否违约的问题。《协议书》约定付款方式为“1.本协议签订后，乙方向甲方支付第一笔款2000万元。2.甲方为乙方办理该大楼拍卖成功确认加名手续后，乙方支付第二笔款2000万元。3.乙方于2011年4月15日前支付第三笔款1500万元。4.甲方按本协议约定时间将全部房屋及车位房产证、国土证办理完毕并交予乙方后，乙方支付余款。”据此分析，付款顺序应为：协议签订—支付2000万元—办理加名手续—支付第二笔2000万元—2011年4月15日前支付第三笔1500万元—办理房产证、国土证并交付—支付余款，邱**于2011年4月15日前支付第三笔1500万元的前提应是加名手续已经办理完毕，而非简单地理解为2011年4月15日前无条件地支付第三笔1500万元。

分析本案的具体情况，《协议书》的签订系基于《拍卖成交确认书》，但在邱**支付第一笔2000万元后，《拍卖成交确认书》2011年4月11日被四川省**民法院以（2004）成执字第1149-7号民事裁定书予以撤销，后四川**民法院于2011年8月2日作出（2011）川执复字第20号执行裁定书撤销了四川省**民法院（2004）成执字第1149-7号民事裁定书，四川省**民法院2011年8月23日以（2004）成执字第1149-9号民事裁定书确认了庞**、唐*、樊**竞买行为的效力，并确认“华海大厦”房屋产权及国有土地使用权归三人所有。此时，已超过《协议书》约定付款的期限，也不可能按《协议书》的约定履行。根据《中华人民共和国合同法》第六条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”及第六十一条“关于合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，邱**、庞**可以重新达成补充协议，即使不能达成补充协议，也应根据诚实信用原则，按《协议书》约定付款方式的本意履行。即庞**在合理时间内办理加名手续，邱**支付款项。截止原审法庭辩论结束，庞**未办理加名手续，且案涉工程尚未复工，也不具备交付及办理权属证书的条件，应认定庞**构成违约。邱**应在庞**办理加名手续后再支付第二、三笔，现其未支付，并不构成违约。故邱**以庞**违约要求解除合同的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原审法院予以支持。

三、邱**要求退还购房款、支付违约金及损失问题。（一）购房款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”邱**据此要求退还购房款2200万元，符合法律规定，且诉讼中，庞**亦同意退还购房款2200万元，故原审法院予以支持。

（二）违约金和损失。《协议书》约定“任何一方违约，应支付守约方违约金，违约金按本协议总金额30%计算”，庞**认为违约金约定过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，合同法有关违约金规定的立法本意是补偿为主，惩罚为辅。违约方有权请求人民法院对约定过高的违约金予以调减。本案中，邱**主张损失的证据有两部分，一是其提交的融资损失证据，但该部分证据与本案无关联性，原审法院不予采信，不能作为确定其损失的证据。二是邱**要求对其购买房屋的增值部分进行鉴定，也作为其损失的一部分。后邱**撤回其申请，原审法院予以准许。故邱**并未对其损失充分举证，原审法院认定双方约定违约金过高，庞**请求调整的理由成立，原审法院予以支持。

最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故人民法院对违约金的调整要以守约方的损失为基础，兼顾其他因素综合认定。故综合本案全案情况考虑，原审法院调整违约金为：以邱**已付款2000万元为基础，按中**银行同期贷款利率的两倍从2011年4月2日起计算至判决确定的支付之日止；以200万元为基础，按中**银行同期贷款利率的两倍从2011年4月11日起计算至判决确定的支付之日止。同时，原审法院调整的违约金已足以弥补邱**损失，故其请求的损失，原审法院不再予以支持。

四、樊**、唐*是否承担责任的问题。根据上述分析，《协议书》相对人为邱**和庞**，经原审法院向邱**释明，邱**表示其坚持认为相对人为邱**和庞**、樊**、唐*，如果人民法院最终认定相对人为邱**和庞**，那樊**、唐*则应承担连带责任。原审法院认为，《协议书》约定“由四川省**民法院确认的甲方共同竞买人在本协议签字确认协议内容并担保”，可见樊**、唐*在《协议书》签字，不仅是作为庞**的共同竞买人签字，还作为庞**的担保人。但《协议书》未对担保作具体约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，樊**、唐*应对庞**退还购房款及支付违约金等承担连带保证责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条第一款，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、解除邱**与庞**于2011年3月21日签订的《协议书》；二、庞**于判决生效之日起十日内退还邱**购房款2200万元；三、庞**于判决生效之日起十日内支付邱**违约金（违约金计算为：以2000万元为基础，按中**银行同期贷款利率的两倍从2011年4月2日起计算至判决确定的支付之日止；以200万元为基础，按中**银行同期贷款利率的两倍从2011年4月11日起计算至判决确定的支付之日止）；四、樊**、唐*对上述第二、三项承担连带责任；五、樊**、唐*承担保证责任后，有权向庞**追偿；六、驳回邱**的其他诉讼请求。案件受理费412800元，由邱**负担290406元，庞**、樊**、唐*负担122394元。

上诉人诉称

宣判后，樊**不服，上诉认为：一、原审法院程序违法。（一）原审遗漏必要诉讼当事人。被上诉人庞**与邱**在2011年3月21日签订的《协议书》第九条明确约定“担保方（张*及四川天**有限公司）为甲方在本协议中的义务、责任承担连带责任”，四川天**有限公司是《协议书》中明确约定的被上诉人庞**的担保人，应当进入诉讼并对被上诉人庞**在本协议中的义务、责任承担连带责任。因此，原审法院没有依法将四川天**有限公司追加为共同被告参加诉讼，严重违反了法律程序。（二）原审中邱**变更诉讼请求后，原审法院没有向上诉人樊**释明，违反了法律规定。因此，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。

二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人樊智刚承担连带担保责任于法无据，应予纠正。

（一）被上诉人邱**与庞**签订的《协议书》无效，上诉人樊**不应承担担保责任。

2011年3月21日，被上诉人邱**与庞**签订的房屋买卖《协议书》的房屋是通过竞拍方式取得的，仅仅于2011年3月18日与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》，被上诉人庞**并没有实际取得涉案房产的所有权及土地使用权，也未办理相应的权属证书。而且该《拍卖成交确认书》于2011年4月11日被四川省**民法院裁定撤销，虽然2011年8月2日四川**民法院予以了纠正，但是足以证明被上诉人庞**对涉案房产的所有权及土地使用权的取得是待定权利。由此可见，在签订《协议书》时，被上诉人庞**和上诉人樊**通过竞拍方式仅仅获得拍卖成交确认，并没有实际取得涉案房产的所有权及土地使用权，尚需要办理相应的缴款、办证等手续才能获得实体权利。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六款规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，因此，在被上诉人庞**仅仅取得拍卖成交权，还没有取得案涉标的物的情况下，与邱**签订的对涉案房产的所有权及土地使用权进行处理和出卖的《协议书》应为无效合同，原审法院认定合同有效，违反法律规定。上诉人樊**不应承担担保责任。

（二）上诉人樊**并不是《协议书》中的当事人，不应当对退款及违约金承担连带保证责任，原审判决认定事实错误。

1.《协议书》第九条明确约定“担保方（张*及四川天**有限公司）为甲方在本协议中的义务、责任承担连带责任”，可见，四川天**有限公司是为被上诉人庞**承担连带担保责任的担保人。该条款同时约定“另由四川省**民法院确认的甲方共同竞买人在本协议签字确认协议内容并担保”，可见，上诉人樊**仅仅是作为共同竞买人，对《协议书》中关于被上诉人庞**拥有处理涉案房产的权利进行签字确认，保证所述涉案房产情况属实，对于协议的实际履行并不承担担保责任，并不是作为如同四川天**有限公司一样的担保人，故不应当承担担保人的担保责任。

2.被上诉人庞**与邱**签订的《协议书》中并没有约定合同的解除条款，也没有约定解除协议后双方的责任和权利义务的处理，更未约定双方解除合同后被上诉人庞**应向邱**返还款项，承担违约金等内容。原审法院以庞**违约，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，以法定方式判定解除被上诉人庞**与邱**签订的《协议书》错误，同时由于《协议书》中对解除后的双方责任没有约定，因此原审法院按照被上诉人邱**的主张判决被上诉人庞**返还购房款2200万元并承担违约金（按中**银行同期贷款利率的2倍计算利息）错误。

3.即使原审法院判决上诉人樊智刚承担保证责任，也仅仅是对《协议书》中有约定的内容承担担保责任，对于《协议书》没有约定的双方解除合同后返还购房款2200万元以及承担违约金的责任，上诉人樊智刚没有任何义务承担担保责任。原审法院对此认定是错误的，应当依法改判。

（三）被上诉人邱**在合同履行过程中存在违约行为，无权主张解除合同并要求违约金，原审法院判决上诉人樊**对违约金承担担保责任错误。

被上诉人庞**（甲方）与邱**（乙方）签订的《协议书》中约定：“六、付款方式：1.本协议签订后，乙方向甲方支付第一笔款2000万元。2.甲方为乙方办理该大楼拍卖成功确认加名手续后，乙方支付第二笔款2000万元。3.乙方于2011年4月15日前支付第三笔款1500万元。4.甲方按本协议约定时间将全部房屋及车位房产证、国土证办理完毕并交予乙方后，乙方支付余款。”

被上诉人庞**与邱**签订《协议书》的前提是依据2011年3月18日的《拍卖成交确认书》，而该《拍卖成交确认书》于2014年4月11日被四川省**民法院裁定撤销，后四川**民法院纠正了四川省**民法院的错误裁定，确认拍卖有效，被上诉人庞**不存在违约行为。但是被上诉人邱**在协议履行中存在着违约行为，被上诉人庞**与邱**关于《协议书》中第二笔款2O00万元的支付时间并没有明确约定时间点，只要在办理加名手续后支付即可，该时间可能早于第三笔款的支付时间也可能晚于第三笔款的支付时间。但是，按照协议约定被上诉人邱**应于2011年4月15日支付第三笔购房款1500万元，对此笔款项付款时间是有明确约定的，但被上诉人邱**并没有按照协议履行，存在严重违约行为，已经给被上诉人庞**造成了极大的经济损失。由于被上诉人邱**在合同履行过程中存在违约行为，其无权主张解除合同并要求违约金。原审判决被上诉人庞**承担违约责任而没有判决被上诉人邱**承担违约责任错误，因此，原审判决上诉人樊**对被上诉人庞**应当承担的违约责任承担担保责任错误。

三、原审判决对违约金及起算时间的认定错误。即使被上诉人庞**违约，本案违约金起算点应为《协议书》解除后，原审判决违约金从被上诉人庞**收到邱**的款项之日起计算错误。

综上所述，原审法院遗漏必要诉讼当事人，认定案件事实错误，程序违法，应予纠正。请求：1.依法撤销原审判决，发回重审；2.依法改判上诉人樊**对被上诉人庞**退还被上诉人邱**购房款2200万元及其违约金约500万元不承担连带责任；3.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

邱**答辩认为：一、原审程序合法。1.原审未遗漏必要诉讼当事人。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条相关规定，债权人既可将债务人或者保证人作为被告，也可将债务人和保证人作为共同被告，并且可以要求任何一个连带保证人承担全部保证责任。因此，原审中邱**申请撤回对四川天**有限公司的起诉，是对自己诉讼权利的处分，原审法院准许撤诉不违反法律规定，更不存在遗漏必要诉讼当事人。2.原审未剥夺各方当事人的举证权利。二审中上诉人樊**称被上诉人邱**在原审中变更了诉讼请求，原审人民法院未给予其举证期限。但事实上，原审中邱**根本没有变更过诉讼请求，一直要求樊**、庞**、唐*对返还邱**的购房款2200万元及违约金、赔偿损失承担连带责任，至于樊**、唐*是基于何种身份承担连带责任只是其承担责任的原因而已，并不涉及诉讼请求的变更。

二、邱**与庞**、樊**等人签订的《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。1.上诉人樊**以庞**在签订《协议书》时未取得案涉房屋所有权为由主张《协议书》无效，但根据最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，上诉人樊**的主张不能成立。2.上诉人樊**以签订《协议书》时未取得案涉房屋预售许可证，违反最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为由主张《协议书》无效，但该解释第一条即规定了该解释中的商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。显然，本案中没有一方是开发商，该解释不适用于本案。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，庞**、樊**等自收到四川省**民法院（2004）成执字第1149-9号民事裁定书之日起取得案涉房屋所有权，其当然可以依法处分其财产，而不需也不可能取得预售许可证。3.上诉人樊**主张《协议书》因调规、加名的约定违反法律法规强制性规定而无效，但上诉人樊**却并未明确上述约定究竟是违反了哪一条强制性规定，因此，《协议书》不存在违反法律行政法规强制性规定而无效的情形。4.上诉人樊**在四川省**民法院审理的（2013）成民初字第944号案件中，曾反诉请求确认《协议书》无效，四川省**民法院判决驳回其反诉请求后，樊**上诉于四川**民法院，后樊**又撤回上诉和起诉，四川**民法院准许撤诉。现在樊**又再次主张《协议书》无效，不应得到支持。

三、上诉人樊**应对合同解除后的全部债务承担连带责任。《协议书》第九条载明“另由四川省**民法院确认的甲方共同竟买人在本协议签字确认协议书内容并担保”，上诉人樊**在甲方共同竟买人确认签字处签名，并批注“大堂200平方米位置与乙方共同协商”。因此，1.若《协议书》中约定的标的即案涉房屋是樊**、庞**、唐*三人共同共有财产，则根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带权利、承担连带债务”之规定，上诉人樊**应当对《协议书》解除后的全部债务承相连带责任。2.若《协议书》中约定的标的即案涉房屋是庞**个人的份额，则上诉人樊**应作为保证人承担连带保证责任。而《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”因此，上诉人樊**应对合同解除后出卖人的全部返还及支付义务承担连带责任。

四、邱**在合同履行过程中不存在违约行为，不应承担违约责任。《协议书》签订后，邱**支付了购房款2200万元，至今已超过四年，庞**、樊**等未履行任何合同义务，邱**支付后续款项的条件不成就，其未继续支付款项不违反《协议书》约定。

五、因庞**、樊**、唐*等的违约行为给邱**造成了极大的损失，按照《协议书》约定，庞**、樊**、唐*等应向邱**支付违约金2004万元，虽邱**的实际损失远大于约定的违约金，但为了尽快收回款项，减小损失，邱**在原审中放弃了对房屋升值价差的鉴定，原审法院根据庞**的意见调整了违约金。虽该违约金只能弥补邱**很小一部分损失，但邱**为了尽快收回款项也未上诉，尊重原审判决。上诉人樊**关于应从合同解除之日起支付违约金的主张没有任何事实和法律依据，不应得到支持。

综上，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

庞**答辩认为：一、原审程序合法。樊*刚上诉主张本案遗漏了必要诉讼当事人四川天**有限公司，原审法院准许邱**撤回对四川天**有限公司的起诉的处理是错误的理由不能成立。四川天**有限公司在《协议书》上签字，同意为庞**提供担保并承担连带责任，是本案的担保人。四川天**有限公司是否做原审被告是原审原告邱**行使诉权的体现，同时原审法院准许原审原告邱**撤销对四川天**有限公司的起诉是尊重和保障邱**行使诉权的体现，不能认定为原审法院程序错误。

二、邱**与庞**签订的《协议书》真实合法有效。我国法律法规并不禁止房地产（包括在建工程）的交易活动，虽然房地产在交易中可能出现证照不齐的现象，会影响到标的物的转让，但并不能因此将此类标的物归入法律、行政法规规定禁止买卖的物品或财产权利的范畴。我国《城市房地产管理法》明确定义和界定了“房地产交易”和“房地产开发”两个概念。我国《城市房地产管理法》第二条规定“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”由此可见，本协议的标的物是“华海大厦”停建工程，是经四川省成**托拍卖公司公开竞价拍卖取得，属于在建项目工程公司的股权转让的性质，并非房地产开发企业开发的商品房买卖。原审法院也认为庞**向邱**出售的房屋虽未竣工验收，但不是房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋，不属于商品房，出售时无需办理商品房预售许可证，且上诉人樊**在《协议书》上也作为共同竞买人确认签字，其签字确认均是各方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。所以上诉人樊**把交易和开发两个概念混淆，适用法律错误，其上诉理由不成立。

三、上诉人樊**请求改判其对庞**退还邱**购房款2200万元及其违约金500万元不承担连带责任的请求不成立。事实上，《协议书》第九条明确约定“由四川省**民法院确认的甲方共同竞买人在本协议签字确认协议内容并担保”。原审法院认为《协议书》相对人为邱**和庞**，樊**、唐*在《协议书》上签字，不仅是作为庞**的共同竞买人签字，还作为庞**的担保人。由于《协议书》未对担保作具体约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”和第二十一条关于“担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，樊**、唐*应对庞**退还购房款及支付违约金承担连带保证责任。

四、关于违约金问题。原审法院认为双方约定的违约金过高，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的相关规定再结合本案全案情况考虑，调整违约金金额适当，起算时间计算正确。

上诉人樊**与被上诉人庞**曾有约定：由上诉人樊**承担被上诉人庞**在“华海大厦”的全部权利与义务，庞**退出“华海大厦”后不承担任何责任。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人樊**的上诉理由不成立，应予驳回。

唐*未作答辩。

本院查明

本院二审审理中，各方当事人对原审查明的案件事实没有异议，本院予以确认。

另查明：

1.原审审理中，邱**向原审法院提交撤诉申请载明：四川天**有限公司系庞波*、樊**、唐*履行案涉《协议书》义务的保证人，现因四川天**有限公司送达困难，经慎重考虑，特申请撤回对四川天**有限公司的诉讼请求，以便本案尽快进入审理阶段，望准许。原审法院对其申请予以准许。

2.原审法院于2014年11月26日通知邱**到庭，告知邱**：经合议庭合议，认为与邱**签订《协议书》的相对方为庞波泓，而非邱**主张的相对方为庞**、樊**、唐*。现向你释明。邱**的委托代理人廖*回答：邱**仍然坚持《协议书》的相对方为庞**、樊**、唐*，如果原审法院最终认定为庞**，邱**就认为樊**、唐*系《协议书》的担保人，应承担连带保证责任。

3.四川省**民法院（2013）成民初字第944号民事判决书载明：樊**反诉称“因庞**无足够的资金缴纳应当由其承担的拍卖价款，于是提出将其分得的“华海大厦”的部分楼层予以出卖筹集款项。2011年3月21日，庞**将其分得的楼层出卖给邱**，双方签订了《协议书》”。原审庭审中，樊**陈述：2011年3月18日三人竞得“华海大厦”，庞**无资金缴纳，故庞**将其所有的部分出售给了邱**后，樊**放弃了优先购买权，在协议书后签字。樊**签字只是确认放弃优先购买权。

4.2011年5月16日庞**、樊**、唐*向四川省**民法院提交《退款申请书》载明：…由于急需支付拍卖价款，我方邀请邱**作为共同买受人合伙购买该大楼。本院二审中，庞**陈述如果三人按照《拍卖成交确认书》上的付款要求付清后，四川省**民法院要出具确认裁定书，由于该笔付款没有付足，由邱**拿钱交付，交完后，确认书和裁定书就可以把邱**加为共同竞买人。

5.庞**、樊**不服四川省**民法院（2013）成民初字第944号民事判决，向本院提出上诉。在本院二审审理中，上诉人庞**、樊**自愿申请撤回上诉及原审的反诉，故本院于2014年6月5日作出（2014）川民终字第220号民事裁定书认为，鉴于邱**在（2013）成民初字第944号案件的原审审理中撤回起诉并得到原审法院的准许，故裁定：一、撤销四川省**民法院（2013）成民初字第944号民事判决；二、准许庞**、樊**撤回本案上诉和起诉。

本院认为

本院认为：

本案争议焦点为：一、原审是否程序违法；二、邱**、庞**签订的《协议书》的效力；如果有效，邱**是否存在违约行为，邱**是否享有合同解除权，庞**是否应当承担违约责任；三、原审判决对违约金的起算时间是否正确；四、樊**是否应当对庞**退还邱**购房款及支付违约金承担连带担保责任。

一、关于原审是否程序违法问题

樊**上诉认为原审遗漏必要诉讼当事人四川天**有限公司，原审法院没有向其释明邱**变更诉讼请求情况，属于程序违法，应当发回重审。邱**认为原审中其没有对诉讼请求进行变更，仅涉及樊**、唐*承担连带责任的理由不同。经审理查明，四川天**有限公司在庞**与邱**签订的《协议书》上签署“同意为庞**提供担保并承担连带责任”，并加盖印章，连带担保意思表示明确。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”、最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”、第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”以及最**法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法*（2002）37号）内容“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的规定，由于四川天**有限公司、樊**、唐*与邱**没有约定保证份额，应当认定为连带责任保证，邱**可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，所以，四川天**有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，故邱**对四川天**有限公司撤回诉讼符合法律规定，是其对自己权利的处分，也不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，原审法院准许撤回起诉并无不当，原审并不存在遗漏必要诉讼当事人的程序问题。

最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，本案原审原告邱**主张解除其与庞**、樊**、唐*签订的《协议书》，庞**、樊**、唐*连带返还已付购房款、支付违约金、赔偿损失，原审法院经审理认为与邱**签订《协议书》的系庞**个人，而非庞**、樊**、唐*三人，在经原审法院释明后，邱**仍坚持《协议书》的相对方为庞**、樊**、唐*，并认为如果法院最终认定《协议书》的相对方为邱**，其认为樊**、唐*应承担连带保证责任。由此可见，邱**并没有变更其诉讼请求。且原审法院向邱**释明的内容也并不涉及法律关系的性质或者民事行为的效力问题，故并不存在原审法院应当向庞**、樊**、唐*释明邱**变更诉讼请求情况的法定事由。

综上，上诉人樊*刚上诉主张原审法院程序违法，应当发回重审的理由不能成立，本院不予支持。

关于《协议书》效力问题以及如果有效，双方是否存在违约行为，邱**是否享有合同解除权，庞**是否应当承担违约责任问题

1.关于《协议书》效力问题。上诉人樊**主张庞**没有实际取得涉案房产的所有权及土地使用权，仅仅获得拍卖成交确认，庞**无权处分案涉房产；庞**没有取得案涉房产的预售许可证以及出售了共同共有的大堂、大楼冠名权、电梯使用权，且双方约定对大堂的调规、加名违反法律禁止性规定，应属无效。

本院认为，首先，庞**、樊**、唐*三人是经依法竞买共同购得“华海大厦”停建工程房产及国有土地使用权。庞**将“华海大厦”6层到13层、负一层60个车位以及大堂出售给邱**，双方签订的《协议书》系当事人真实意思表示，邱**系案涉房屋买卖合同的善意相对人。根据最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，即使出卖人在缔约时没有取得标的物的所有权或者处分权也并不必然导致买卖合同无效。本案中，庞**处分的房地产权利已经人民法院裁定归庞**、樊**、唐*享有，故上诉人樊**以庞**未取得涉案房产所有权及土地使用权主张《协议书》无效缺乏法律依据，本院不予支持。其次，庞**不是案涉房地产的开发企业，其享有案涉房地产的权利系经公开拍卖取得，故上诉人樊**以庞**未取得案涉房地产的预售许可证为由主张《协议书》无效的理由不能成立。第三，在本案诉讼中，上诉人樊**多次陈述“在《协议书》上签字表明其放弃优先购买权”，且在上诉状中自认“对《协议书》中关于被上诉人庞**拥有处理涉案房产的权利进行签字确认”，证明庞**系对自己享有的份额的处理，《协议书》涉及共有的大堂、大楼冠名权、电梯使用权，共同竞买人樊**及唐*在《协议书》上签字，表明共同竞买人樊**及唐*认可庞**对共有部分的处理，故樊**上诉主张其签字行为仅表示其放弃优先购买权，庞**无权处分共有部分，因而《协议书》无效的理由不能成立。第四，双方约定大楼拍卖成功后庞**将邱**加入共同竞买人以及约定对大堂的使用性质进行调规，因加名、调规属于建设、规划行政管理性规定的范围，而非效力性强制性规定，故上诉人樊**以此主张《协议书》无效的理由不能成立，本院不予支持。

2.关于双方是否存在违约行为，邱**是否享有合同解除权，庞**是否应当承担违约责任问题

前述已经认定双方签订的《协议书》有效，故双方均应当按照协议约定履行。

首先，关于邱**是否存在违约行为，是否享有合同解除权问题。上诉人樊**主张邱**没有按照《协议书》约定于2011年4月15日支付第三笔购房款1500万元存在违约行为，无权主张解除合同并应当承担违约责任。本院认为，《协议书》约定的付款方式为：1.本协议签订后，乙方（邱**）向甲方（庞**）支付第一笔款2000万元；2.甲方为乙方办理该大楼拍卖成功确认加名手续后，乙方支付第二笔款2000万元；3.乙方于2011年4月15日前支付第三笔款1500万元；4.甲方按本协议约定时间将全部房屋及车位房产证、国土证办理完毕并交予乙方后，乙方支付余款。可见，从双方约定的付款顺序看，邱**支付第三笔款1500万元应当是在支付第二笔款之后，在第二笔款的支付条件尚未成就的情况下，不应当先行支付第三笔款。因此，邱**未支付第三笔款不存在违约行为。上诉人主张邱**未按约支付第三笔款存在违约的理由不能成立。

其次，关于庞**是否存在违约行为，是否应当承担违约责任问题。上诉人樊**主张四川省**民法院裁定撤销了《拍卖成交确认书》，后经本院裁定纠正，期间庞**不存在违约行为。本院认为，由于《拍卖成交确认书》被四川省**民法院裁定撤销，经本院裁定纠正后，四川省**民法院裁定确认了庞**、樊**、唐**买行为的效力，该期间庞**没有按照合同约定办理加名手续具有合理理由。在合理理由消除后，现有证据不能证明双方就履行问题再行达成协议，庞**也没有在合理时间内办理加名手续，截止原审法庭辩论时止，庞**也没有办理加名手续，且未按照合同约定对案涉房屋进行复工，至今均不具备交付及办理权属证书的条件，最终导致合同不能履行，庞**存在违约情形，故原审判决庞**承担违约责任并无不当。

综上，邱**不存在违约行为，庞**存在违约行为，邱**依法享有合同解除权，庞**应当承担违约责任。由于双方没有约定合同解除条款，庞**同意解除合同，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定判决解除合同并依法判决庞**返还房款并承担违约责任并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于违约金的起算时间问题

上诉人樊**主张即使庞**违约，违约金的起算时间应当从解除合同之日起计算。本院认为，双方《协议书》约定“违约金按本协议总金额30%计算”，庞**认为违约金约定过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金具有损失补偿性和惩罚性，由于邱**并未对其损失充分举证，原审法院认定违约金约定过高，依照最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，综合本案全案情况考虑，调整违约金为以邱**已付款为基础，按照中**银行同期贷款利率的两倍计算利息（利息从出借款项之日起至判决确定的支付之日止）并无不当，本院予以维持。上诉人樊**上诉认为应从合同解除之日起支付违约金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

四、关于樊**是否应当对庞**退还邱树庭购房款及支付违约金承担连带担保责任的问题

上诉人樊**主张其不是《协议书》的当事人，不应当对退款及违约金承担保责任。本院认为，双方《协议书》约定“由四川省**民法院确认的甲方共同竞买人在本协议签字确认协议内容并担保”，上诉人樊**作为共同竞买人，其担保意思表示清楚明确，故原审依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，认定上诉人樊**的担保为连带责任担保，判决其对庞**退还邱**的购房款及支付违约金承担连带担保责任并无不当。上诉人樊**的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人樊**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费176800元，由樊**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十六日