广元**有限公司与广元市**有限公司、李**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

原审被告广元**有限公司（以下简称”锐**司”）因与被上诉人**务有限公司（以下简称”大**司”）、被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第2446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理中，查明原审被告锐**司于2014年12月30日由旺苍**管理局准予注销登记。本院通知原锐**司的股东欧施*、王**作为上诉人参加本案诉讼，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人欧施*的委托代理人杨**及欧波、上诉人王**、被上诉人**务有限公司的委托代理人梁**、被上诉人李**的委托代理人石**等到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年7月14日，被告李**与原告大**司签订《建设工程施工合同》，将被告锐**司的燕子煤矿主井基础设施修建工程的劳务分包给原告，双方约定了工程单价。2012年9月20日，被告李**与原告签订《建设工程施工合同补充协议》，对工程单价进行了调整。9月26日，被告李**与原告签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包排水沟、挡土墙工程，同时约定7月14日签订的合同不再执行。9月29日，被告李**又与原告签订《建设工程施工合同》，合同约定：李**将燕子煤矿综合楼、办公楼、卫浴室、配电室、炸药库、值班室、磅秤房、围墙及其附属工程交由原告承包。违约责任：任何一方违约，除赔偿损失外，另付给对方总造价3%的违约金。合同签订后，原告大**司向被告李**交纳了履约保证金100000.00元，原告大**司完工后，于2013年1月29日与被告李**进行了结算，原告大**司施工的工程造价为1193858.90元（其中围墙造价为48m3700元／m3＝33600.00元），已付工程款540000.00元，余款633327.90元（包括保证金10万元）未支付。

还查明，2012年2月6日，被告李**与被**公司签订《燕子煤矿主井基础设施施工合同》，合同约定，被**公司将其燕子煤矿主井的厂房排水沟及基础设施一期承包给被告李**，一期验收合格后，方能进入二期、三期工程施工。2012年12月13日二被告解除了该合同。

2012年7月30日，被**公司书面委托被告李**”主井基础设施建设过程中，全权组织管理该工程的组织管理工作”。2012年7月31日，原告与被**公司形成《关于主井基建工程质量问题的会议纪要》，纪要中被**公司为甲方，原告大**司为乙方，纪要内容为：一、成立工程质量监督小组，由李**（被告）任组长，其他人员为组员；二、有关工程施工的质量问题：根据甲、乙双方已签订的工程施工合同，乙方必须按合同的约定保证工程质量和施工进度，同时保证工程的方向度、平整度、美观度的正确性和合理性。如因乙方责任造成工程不达标，必须返工，因返工而造成损失由乙方负全责。因工程无施工图纸，乙方可提供图集供甲方选择，经甲方选择认可后严格按图施工；如因现场特殊因素不能按图施工的，甲、乙双方协商统一后再施工，乙方不得擅自作主。三、工程验收的相关标准：乙方按工程验收的相关规定，向甲方提供完整的相关资料及相关部门的验收报告。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点是被告李**是否是职务行为。本案中原告与被告李**签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，2012年7月31日原告与被告锐**司形成《关于主井基建工程质量问题的会议纪要》，该纪要明确了原告施工的建设单位为被告锐**司，李**为工程的质量监督小组的组长，被告锐**司对原告与被告李**签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》进行了认可，故被告李**是职务行为。原告要求被告锐**司承担责任的理由成立。被告锐**司认为被告李**是个人行为的理由不能成立，被告李**辩称”是职务行为，不应承担责任”的理由成立，本院予以支持。但因原告没有取得建筑施工企业的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最**法院广元审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于”建设工程施工合同具有下列情形之一的约定根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》无效。原告与被告李**就原告施工的工程进行了结算，被告锐**司应当按照结算的金额给原告支付下欠的工程款、保证金。关于原告主张利息损失的问题，因原、被告签订的合同无效，原告有过错，原告利息损失自行承担，故原告的该项请求本院不予支持。关于原告请求被告赔偿租赁损失的问题，因原告提交的租赁费用是其他公司的租赁费用，与本案没有关系，故其该项请求本院不予支持。关于被告锐**司主体是否适格的问题，因被告锐**司的工商档案未经注销，因此其主体适格，被告锐**司辩称主体不适格的理由不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院广元审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第二条的规定，判决如下：一、被告广元**有限公司在判决生效之日起十日内支付下欠原告广元市**有限公司工程款及保证金共计633327.90元。二、驳回原告广元市**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8932.00元，原告广元市**有限公司负担3866.00元，被告广元**有限公司负担5066.00元。

上诉人诉称

上诉人提出的上诉请求是：1、撤销原审判决的第一项，改判该工程款及保证金由被上诉人李**支付；2、一、二审诉讼费用由被上诉人李**承担。主要理由是：1、将广元**有限公司（下称”锐**司”为本案被告，其主体不适格。根据省政府《关于推进煤矿企业兼并重组的实施意见》和市煤矿企业兼并重组工作领导小组办公室《关于尽快报送2013年第二批关闭矿井名单的函》，旺苍县人民政府于2013年8月2日决定对锐**司关闭，并实施了断封井，有关公司的所有证件被相关部门收缴。尽管有关营业执照注销的手续开庭时未取得，但这是相关部门行政作为及时与否的原因，责任不在公司。将早在一年之前就依政策关闭的、收走一切证件的公司，作为本案被告，其主体显然不适格。2、一审法院认定事实错误。一是被上诉人李**先承包后转包的事实清楚。锐**司燕子煤矿主井建设工程发包给了被告上诉人李*，于2012年2月6日双方签订了施工合同，该合同签订后，李**就将该工程转包给了郭**、苟**等人。施工中双方产生纠纷，期间李**又将工程转包给被上诉人广元市**有限公司，签订了2012年7月14日施工合同，相继对与其签订了”9．20”补充协议，”9．26”、”9．29”系列施工合同。李**的作法引发了先期承包人郭、苟等人激烈的矛盾冲突，后经诉讼程序而平纷息诉。可李**又与大**司发生纠纷，工程不能保证质量，如期完工，于2012年12月13日，锐**司便与李**签订了解除合同协议。以上合同均证明了李**承包后转包的客观事实。二是《委托书》、《会议纪要》形成的事实真相。李**因与郭**、苟**损害赔偿一案中，。李**为证明其在纠纷中作为的正当性，要求公司补写的一份授权委托书，从委托事项中，公司也并非授权委托李**代公司以个人名义对外承包工程；会议计要，系公司牵头召集相关承包方，转包后的施工方召开的座谈会形成，不因纪要中的甲、乙方之指，而否定了李**从中承包与转包的事实。三是工程款锐**司已超额支付给了李**。锐**司先后支付李**工程款164万元，其中公司支付给大顺10万元是李**要求直接支付给的。一审法院仅凭支付了这10万元就否定李**的转包关系，那李**收取150万元又作何解释，3、保证金由李**出据收取。从李**与大**司最初的合同明确载明，李**收取保证金10万元，退一万步说，李**是代公司收取保证金，但该保证金至今留置于李**个人处未交锐**司入账。4、工程的最后验收结算，上诉人未参与、不知情。上诉人只在工程中作过部分验收或验方，但对最后的决算，上诉人不知情。现诉工程款总额是李**与大**司合议的结算。应通过上诉人与李**双方认可的数据决算，而涉案工程至今未结算。

被上诉人辩称

被上诉人**务有限公司答辩称，一审判决查明事实清楚，证据充分，法律关系明确，判决正确，请二审法院予以维持。上诉人的上诉理由不成立。在整个合同的签订和合同履行过程中，李**仅仅是代表锐**司实施的行为，有授权委托书、会议纪要，以及施工图纸上欧**的签字，并且也得到了支付部分款项的应证，在授权委托书中明确表示了李**的权限，在会议纪要中，甲方为锐**司，乙方为大**司，组成了一个监督小组，李**任组长，他不是大**司的人，所以就代表了锐**司，其产生的义务应由锐**司承担，李**的行为是一种代理行为，是在锐**司授权下的一个职务行为，工程结果也是由锐**司接手的，况且李**也代表锐**司进行了结算，因此锐**司是承担责任的主体。

被上诉人李**答辩称，一审判决中确认锐**司为被告的主体是适格的。一审诉讼中，锐**司虽然受政策性关闭，但法人并未注销。一审对李**是职务行为的认定是正确的，判决也是正确的，李**是受锐**司的委托在燕子煤矿进行全面管理，是履行职务的行为。至于李**在原上诉人处领取了多少款项，这是锐**司内部的管理问题，不能以此来拒绝履行欠付大**司的款项，收取的十万元保证金也是代表锐**司，不是个人行为，所以应当由锐**司承担责任。锐**司支付的150多万元，是用于两个谋矿，至于李**领取多少工程款，并不影响锐**司与大**司的结算。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

本院在第一次开庭审理中，上诉人出示了以下证据材料：1、2014年12月30日广元市**政管理局（元工商旺字）登记内销字（2014）000037号准予注销登记通知书及相关备案资料复印件，证明上诉人已于2014年12月30日注销，其诉讼主体资格不适格；2、上诉人广元**有限公司诉郭**、苟**建设工程施工合同纠纷一案的《民事起诉状》、《授权委托书》3份、（2012）旺苍民初字第837号民事裁定书、及李**与郭**、苟**签订的建设工程施工合同、苏**的证明等复印件，证明：合同的甲方是锐**司，签名是李**，委托书是专为诉讼而出具的。被上诉人**公司质证认为，上诉人锐**司注销的有关工商登记资料具有真实性、合法性、关联性，但不能证明一审判决错误，因为注销登记是在上诉之后收到的，证明一审判决正确。另外，上诉人在上诉状中提到所有的公章、营业执照全部收缴了，但与今天出示的证据是矛盾的，因为在股东决定书及注销申请上均有锐**司的印章。第二组证据，上诉人认为出具委托书的行为是为了诉郭**、苟**而给予李**出具的，但委托内容中并没有写明，且第二组证据不属于新证据，我方不予质证。被上诉人李**质证称，其质证意见与大**司的质证意见一致，不再重复。本院认证认为，上诉人的第一组证据，即准予锐**司注销的工商档案资料具有真实性、合法性、关联性，予以采信；第二组证据具有真实性、合法性，其关联性及上诉人的证明目的结合本案其他证据综合认定。

上诉人还申请了证人出庭作证，证人苏**出庭证实：李**在与郭**、苟**建设工程施工合同一案中，因李**与郭**、苟**签订的合同中，甲方是锐**司，乙方是郭**、苟**，法院说主体有问题，无法立案。我与李**交换意见后，决定采取锐**司委托李**起诉的方式，委托书是我写的，至于找谁盖的章我不清楚。在一审开庭中，因郭**、苟**只认李**，认为是与李**签订的合同，不认可公司，就提出了一个反诉。后在法院的协调下，我们进行了庭外调解，最后我方撤诉了。王**出庭作证：2006年之后我是燕子煤矿的股东及法定代表人，2009年将该煤矿转包给了欧**，李**不是锐**司的管理人员。被上诉人**公司质证认为，苏**的证言，不属于新证据，请求法院排除此证言；证人王**曾是公司的法人，之后将股份转让给了欧总，其证言可能是不真实的。被上诉人李**质证称，苏**的证言，不属于新证据，委托书上有锐**司的盖章，不能否认委托书内容的效力；王**在09年后就没有在公司工作，他只是听说李**在承包工程，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人的证人所作出的证言，具有关联性、合法性，其证言内容的真实性结合其他证据综合评判。

本院第二次开庭审理中上诉人欧**出示了以下证据材料：1、李**与大**司的《锐锋煤矿主井地面工程2012年结算单》，证明工程结算时间，以及工程结算金额为126万元；2、2013年12月8日锐**司与李**之间的结算单及李**的领款单、借条、收条，该结算单在一审中锐**司也是出示了的，与领款条据证明锐**司与李**的结算时间，及锐**司向李**支付了164万元的工程款。大**司质证认为，对欧**出示的李**与大**司的《锐锋煤矿主井地面工程2012年结算单》的真实性无异议，该结算单上的金额是应该支付的，而不是已经付了这么多钱，且不属于新证据；李**的三张条据不属于新证据，在一审中就应当提交，不能达到上诉人的证明目的，对真实性、关联性有异议。被上诉人李**质证认为，结算单在一审中是提供了的，不属于新证据，对真实性无异议，但关联性有异议，李**签字在甲方，他是代表锐**司，不能达到对方的证明目的；李**领取款项的条据中，有两张纳印，真实性予以认可，但有两张没有，需要向当事人核对，而且这个款项是否用于工程，这个是锐**司内部的管理，不能以此证明是锐**司向大**司支付的款项。本院认为，上诉人欧**出示的两组证据由原锐**司在一审庭审中出示，且经被上诉人大**司、李**质证，二被上诉人对真实性均未提出异议，本院予以采信，对上诉人的证明目的结合其他证据综合评判。

上诉人王**在二审庭审中出示的证据材料有：1、王**与欧**于2009年7月6日签订的《广元**有限公司股权转让协议》；2、旺苍县人民法院（2009）旺苍民保字第55号民事裁定书、旺苍县人民法院（2009）旺苍民保字第55–1号民事裁定书。证明2009年7月1日将广元**有限公司股权全部转让给了欧**，此后该公司的所有经营与我没有关系。大**司质证认为，对王**出示的股权转让协议及旺**法院的两份民事裁定书的真实性、合法性无异议，但对股权转让协议是否履行不清楚。李**质证认为，股权转让协议虽然约定了将股权100％转让，但冻结裁定是在09年，说明王**在锐**司留有25％的股权没有转让。欧**质证认为对王**出示的三份证据均无异议，冻结裁定就是因为王**将股权转让了，才会提出冻结，解冻之后转让给欧**是事实。本院认为王**出示的三份证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。

本院查明

本院除对一审法院查明的事实予以认定外，同时查明：

广元**有限公司成立于2008年1月10日。2009年6月25日，广元**有限公司经工商行政管理机关变更登记后，上诉人王**享有100％的股权，并担任法定代表人。2009年7月6日王**与欧**签订《广元**有限公司股权转让协议》，将该公司的全部股权转让给欧**。2013年1月5日旺苍县工商行政管理局，根据锐**司的申请作出（元工商旺字）登记内变字（2013）第000006号《准予变更登记通知书》，对锐**司提交的经营期限自2008年1月10日至2014年1月9日的变更申请，决定准予变更登记。2013年8月2日，旺苍县人民政府作出旺府函（2013）55号旺苍县人民政府关于关闭旺苍县**责任公司等8处矿井的决定，对包括锐**司在内的八个煤业企业予以关闭。2014年10月27日旺**商局作出《备案通知书》，批准锐**司提交的成立清算组成员备案申请，清算组成立时间：2014年10月27日，清算组成员：欧**、欧*、李*，清算负责人：欧**。2014年10月28日锐**司在消费质量报《工商周刊》上刊载了《清算公告》，限其公司债权、债务人自公告之日起45日内前来办理有关手续，过期责任自负。2014年12月19日锐**司分别作出《股东决定书》、《注销清算报告》，并提交旺**商局审查备案。在《股东决定书》中载明”经清算小组对公司债权债务进行清理，公司债权债务已全部处理完毕，人员已得到安置，不存在任何遗留问题”、”公司营业执照注销后，若还有未清算完结的债权债务和其他任何遗留问题均由股东欧**承担”；在《注销清算报告》中载明”截止2014年12月19日公司债权债务已清算完结、公司原有人员已按规定全部妥善安置或解散”、”公司若有未清算完结的债权债务等遗留问题，一律由公司原有股东按出资比例承接”。2014年12月30日旺苍县工商行政管理局作出《准予注销登记通知书》，决定准予锐**司的注销登记。

另查明：原锐**司与被上诉人李**就本案工程于2013年12月8日进行了结算，原锐**司按照双方的结算应向被上诉人李**支付的工程款164万元，已经支付完毕。

本院认为

本院认为，被上诉人李**在与业主原锐**司签订《燕子煤矿主井基础设施施工合同》，承包燕子煤矿主井的厂房排水沟及基础设施建设工程后，与被上诉人**公司签订建设工程施工合同，将该工程转包给被上诉人**公司施工完成。该方式实际为承包人将其承包的建设工程转包给实际施工人，且被上诉人李**不具有建设工程承包及施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条条第（五）项，及最**院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定无效。被上诉人**公司作为本案建设工程的实际施工人，虽转包合同无效，但其所完成的工程投入了使用，且被上诉人**公司与被上诉人李**进行了工程结算，故被上诉人**公司有权就其所完成的工程依法向发包方、转包方主张实际发生工程款的给付。被上诉人李**将其承包的工程转包给被上诉人**公司，被上诉人**公司完成工程并与被上诉人李**结算后，应由被上诉人李**按照结算向被上诉人**公司支付下欠工程款及退还履约保证金共计633327．90元。依照司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原锐**司作为发包人就其发包给被上诉人李**的工程，双方已办理了结算，并依结算的工程款向被上诉人李**支付完毕，故锐**司注销后作为原锐**司的股东即上诉人欧**在本案中不应承担责任。被上诉人李**称其领取的164万元工程款是锐**矿和泰**矿两个煤矿的工程款，但没有证据证实，且上诉人不予认可，其理由不能成立。上诉人王**于2009年就将其在原锐**司的全部股权转让给了上诉人欧**，其在本案中不应承担民事责任。根据民法通则的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，锐**司在二审诉讼时才被工商行政管理机关准予注销登记，上诉人以旺苍县人民政府于2013年8月2日决定对锐**司关闭、实施断道封井及公司所有证件被相关部门收缴为由，认为原审法院将锐**司列为被告的主体不适格的理由不成立。关于大**司主张利息损失的问题，大**司在工程完工和结算后有权要求支付下欠工程款，其主张利息损失的诉讼请求应予支持，原审法院不予支持是错误的。关于原告请求被告赔偿租赁损失的问题，因原告提交的租赁费用是其他公司的租赁费用，与本案没有关系，故其该项请求原审法院不予支持亦是正确的。原审法院查明李**与锐**司签订建设工程施工合同，承包本案工程后，与大**司签订建设工程施工合同、收取大**司交纳的10万元的履约保证金、工程完工后还与大**司进行了结算，并向大**司支付了部分工程款的事实清楚，其工程转包关系明确。但原审判决以大**司在一审庭审中出示的广元**有限公司《关于主井基建工程质量问题的会议座谈纪要》为依据，认定锐**司对大**司与李**签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》进行了认可，进而认定李**与大**司签订合同的行为系职务行为证据不足，其据此作出的判决错误，应予纠正。该会议座谈纪要载明，会议由原锐**司的法定代表人即上诉人欧**主持，李**及大**司相关人员参加召开的座谈会，会议主要内容是为保证本案工程质量进行座谈，并就成立工程质量监督小组、工程施工质量、工程验收相关标准、施工队伍与当地村、社关系、乙方现场遗留材料的处理等事宜形成的会议座谈纪要。该会议座谈纪要中，并没有锐**司对大**司与李**签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》进行认可的内容。被上诉人**公司，在一审中以锐**公司明知李**将涉诉工程转包给大**司、明知该工程由大**司完成任务为由，认为李**由合同甲方转变为锐**司的代理人的理由不成立。原锐**司与被上诉人李**签订《燕子煤矿主井基础设施施工合同》，将本案工程发包给李**后，向李**出具的《授权委托书》中，并未授权其代表锐**司与被上诉人**公司签订工程承包合同、进行工程决算、支付工程款，被上诉人因此认为李**与大**司签订建设工程施工合同、进行工程结算、给付工程款系履行锐**司的职务行为，与事实不符，其据此要求由上诉人向大**司支付下欠工程款的理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条，最**院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第2446号民事判决；

二、被上诉人李**在本判决生效之日起十日内向被上诉人**务有限公司支付下欠工程款及退还履约保证金共计633327．90元，并赔偿从本案起诉之日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的资金利息损失。

三、驳回被上诉人广元市**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8932元，由被上诉人李**负担5066元，由被上诉人**务有限公司负担3866元；二审案件受理费10133元，由被上诉人李**负担6000元，由由被上诉人**务有限公司负担4133元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十三日