莫**与汤**、蒙腾跃合伙纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人莫松柏因与被上诉人汤**、原审第三人蒙腾跃合伙纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周**担任审判长，与审判员何**、罗**组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人莫松柏与被上诉人汤**及委托代理人何**、原审第三人蒙腾跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，汤**与莫**、蒙腾跃于2009年10月共同发起合伙成立房地产测绘公司并达成股东协议书，约定三人均等出资，对各自在拟成立的公司中的工作内容及职责进行了明确，相关经费开支必须有书面报告和三方研究决定，特殊情况电话联系并有书面记录。协议签订后，汤**分别于2009年12月31日、2010年11月1日和14日、2011年1月10日四次共向莫**交纳投资款14万元，蒙腾跃向莫**交纳了0.5万元，投资款由莫**统一管理。2011年初，相关部门未批准同意三人成立测绘公司。

审理中，莫*柏称在整个成立公司的过程中共开支了20几万元，基于信任才未留下证据，现无法提供相应的证据。蒙*跃称在确知公司不能成立时，莫*柏告知其应承担0.3万元至0.5万元的费用。

一审法院认为

原审认为，汤**与莫**、蒙**合伙成立公司从事经营行为，在公司创立的过程中，需支出的必须费用及三方确定支出的费用应由三人按出资额分摊，公司未成立，在扣除各自应分摊的费用后，应对已交投资款超出部分予以退还。本案中，莫**对蒙**应承担的费用进行了告知并得到了蒙**的认可。按0.5万元计算每人应承担的费用较符合在创设公司过程中可能开支的费用，对蒙**的陈述事实予以确认。莫**称其开支了20几万元，既未提供相关票据证明具体事由及开支情况，也未得到汤**与蒙**的认可，同时也不符合创设公司之初的实际情况和三方的约定，其辩称理由不予采信。本案已查明系莫**在管理交付的投资款，故应由其承担返还投资款的责任。扣除汤**应承担的0.5万元，莫**应退还汤**投资款13.5万元。因案涉法律关系为成立公司的法律行为，汤**要求承担资金利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《最**法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、莫**于判决生效后十日内向汤**退还投资款人民币13.5万元；二、驳回汤**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，550元，由莫**负担。

上诉人诉称

宣判后，莫松柏不服，向本院提起上诉称：1.2009年10月26日，莫松柏、汤**、蒙腾跃合伙投资成立南充腾**有限公司。三人签订了股东协议书，约定莫松柏任董事长兼出纳，汤**任副董事长兼会计，合作期间三人共同出资。因蒙腾跃无钱投资，故由莫松柏*支了投资款，用于前期工作的开支，待开支完毕再继续投入，故造成莫松柏投入15万元，汤**投入14万元，蒙腾跃投入0.5万元。在前期工作中，钱用于了请客吃饭、拉关系等。其中一部分钱由莫松柏支付，一部分由汤**支付；所有开支均由汤**记帐。开支均是采取待前期投入的钱用完后又继续投入的方式，但在将所有投入的钱开销完毕后都没有登记成立南充腾**有限公司。2.一审中，莫松柏多次要求汤**将帐本交出，以便于查明本案事实，但汤**未提供。一审未按法律规定向汤**释名故意隐瞒证据的后果，程序不合法。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

汤**答辩称：1.汤**出资14万元是事实，莫**也认可。2.莫**上诉称汤**任公司会计职务并参与了开支不是事实。股东协议书中没有约定汤**是兼会计，实际也没有所谓的帐本。开支是莫**在负责，在公司没有会计建立会计帐目的前提下，莫**有责任提供开支的帐目，其不提供帐目应承担责任。3.莫**从未与汤**、蒙*跃算过帐，鉴于蒙*跃愿意承担莫**所谓的前期费用0.3万元到0.5万元，汤**作为其朋友，也愿意承担0.5万元。4.莫**一直存在欺骗行为，在二审中保留请求判决莫**给付利息的权利。

蒙腾跃未提供书面答辩意见，庭审中答辩称：莫松柏对蒙腾跃进行人身攻击，应提供证据。

本院查明

二审审理查明，2009年10月26日，蒙**、莫**、汤*富签订股东协议书，约定三人合作成立南充腾飞房地产测绘有限责任公司，公司属股份制企业。三人以均等股份入股，利润均等享受，若有意外事件发生，视其情况由三人承担。莫**任董事长，对董事会负责，承担公司的总体规划、发展、宏观管理、对外联络、协调等工作。蒙**任常务副董事长、公司总经理。对董事会负责，承担公司的决策、经营管理、协调相关事宜，以及公司日常事务等。汤*富任副董事长、监事会主席。对董事会、监事会负责，对公司董事长、副董事长和公司总经理的行为进行监督，如董事长、副董事长和公司总经理有严重损坏本公司形象、利益以及违法行为，有向股东大会提出罢免建议，对财务部进行监督。

2009年12月31日的集资款单载明：蒙*跃与莫**、汤**三人合作办企业集资共计10万元，每人33，333.30元。莫**33，333.30元，汤**2万元，蒙*跃0.5万元。莫**帮助汤**垫支13，333.30元，帮蒙*跃垫支28，333.30元。垫支部分按银行贷款利息计算。蒙*跃、莫**、汤**分别在该单据上签字。2010年11月13日集资款凭条载明：莫**交洪鼎测绘有限公司集资款人民币7.5万元正属实（钱由莫**保管开支）。证明人汤**、蒙*跃签字。

另查明，2010年11月1日，莫松柏出具的收条内容为：收到汤**合作建测绘公司集资款1万元。2010年11月14日，莫松柏出具的收条内容为：收到汤**交来洪鼎测绘公司集资款人民币1万元。2011年1月10日，莫松柏出具的收条内容为：收到汤**交来南充**限公司前期出资款10万元正。

一审中，莫**陈述：集资款是由其保管，三人均进行了开支，但其开支得多些。为了公司成立跑关系用了一些钱，钱用了以后三人再算帐。现集资款没有剩余，反而钱还用超了。开支是汤**在作记录。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，2009年10月26日，蒙**、莫**、汤**共同组建成立南充腾**限责任公司并签订股东协议书，协议中约定了各自的权利义务和职责，根据协议内容，汤**任副董事长、监事会主席，对董事长、副董事长和总经理的行为和财务进行监督，但并未约定汤**负责财务管理；且从本案的集资凭条及莫**向汤**出具的收条内容看，投资款均是由作为董事长的莫**在保管并使用，莫**应该有义务提供相应的财务资料，但其在庭审中并未对此提供任何证据，故莫**上诉要求汤**提供财务资料的请求不予支持；且因其不能提供案涉款项开支的证据，故应当承担不利的法律后果，原审据此判决莫**向汤**退还13.5万元并无不当。综上，原审的判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，550元，由上诉人莫松柏负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十二日