郑**与成都**医医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人霍**因与被上诉人成都**医医院医疗损害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年10月8日，郑**因交通事故受伤到成都**医医院治疗。入院诊断为：1、创伤失血性休克；2、弥漫性腹膜炎；3、闭合性腹腔脏器损伤；4、中型颅脑损伤；5、左侧血气胸；6、左锁骨骨折；7、左侧桡骨骨折；8、全身多处软组织伤。2012年10月8日23时50分，成都**中医医在外科ICU病房对郑**施行了抢救治疗。之后，成都**中医医对郑**行脾切除、空肠部分切除、降结肠切除、横结肠造瘘、腹腔引流术及左前臂夹板外固定，肩部八字绷带外固定。成都**中医医待郑**病情稳定后，要求郑**转骨科治疗。2012年10月30日，原告填写自动出院知情书。原告出院证明书上载明：左前臂、肩部外固定无松动；拟行手术治疗，患者拒绝并要求自动出院；建议继续住院治疗并行二期手术治疗。郑**认为其骨折未愈、骨头错位，经成都**中医医治疗后无效果，成都**中医医治疗有过错，双方为此发生争议，郑**诉至原审法院。

原审审理中，原审法院委托四川**定中心对成都**医医院治疗郑**左前臂桡骨是否存在过错进行了鉴定。2014年10月7日，四川**定中心作出川西南（2014）临鉴字第1155号鉴定意见书，鉴定意见为：“成都**医医院对郑**的治疗存在‘沟通不够及未骨科会诊’的不足，与郑**目前情况存在因果关系，建议参与度为5%-10%”。鉴定费用5000元由郑**垫付。郑**不认可该次鉴定结论，申请重新鉴定。成都**医医院对鉴定结论无异议。

郑**要求四川**定中心鉴定人员出庭接受质询，并支付出庭费用600元。

2014年11月17日，原审法院通知川西南鉴（2014）临鉴字第1155号鉴定意见书鉴定人员罗**出庭接受质询。郑**提出2个问题，罗**均一一作答。质询完毕后，双方当事人均表示对鉴定程序、鉴定机构与鉴定人员资质无异议。原审法院当庭驳回郑**重新鉴定申请。

原审认定上述事实采信了双方当事人身份信息、出院证明书、CT报告单，DR报告单、病历资料、（2013）072医疗事故鉴定书及双方当事人当庭陈述等。

一审法院认为

原审法院认为，损害事实是指故意或过失行为造成的权益和利益的不良后果和不良状态。郑**左前臂功能障碍，与成都**医医院为郑**施行的治疗行为，有无必然联系，是该案审查焦点。川西南鉴（2014）临鉴字第1155号鉴定结论确定成都**医医院对郑**左前臂治疗中过错参与度为为5%-10%。故，原审法院认定郑**接受成都**医医院治疗后的现状与其治疗行为之间存在因果关系。郑**主张要求成都**医医院赔偿其10000元，未提交相应证据证明其主张成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”。该案损失的界定：应以郑**再次施行骨折手术费用为依据；原审庭审中郑**陈述自费金额8000元，混淆了“自付”与“自费”的概念，郑**以其第一次住院治疗“自费金额”8000元未赔偿依据不足，应待郑**左前臂再次治疗产生费用后，根据该次鉴定结论确定的成都**医医院的参与度，另案主张为宜，该案鉴定费5000元，鉴定人员出庭费用600元应由成都**医医院负担。

原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、成都**医医院在判决生效后十日内赔付郑**治疗费用、鉴定费、出庭质询费共计5600元；二、驳回郑**其余诉讼请求；案件受理费25元，由成都**医医院负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告郑**不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人承担10000元的赔偿责任（具体数额待评残后确定）。其上诉事实及理由为：一、四川**鉴定中心的《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。《1、《出院证明书》中载明的“继续住院治疗并行二期手术治疗”，该二期治疗是指肠修补术且郑**左桡骨并没有手术治疗仅是简单的夹板固定，而在《鉴定意见书》中，主观认为“继续住院治疗并行二期手术治疗”是指左桡骨骨折，系认定事实错误。2、《出院告知书》中并没有关于左桡骨骨折病情的告知，致使郑**无法了解左桡骨骨折病情的情况，更无法直观的认识需要进行后期规范治疗；成都**医医院未履行病情告知义务，是导致郑**左桡骨功能障碍，未进行后期规范治疗的又一原因。二、成都**医医院未行左桡骨骨折内固定术具有严重过错。成都**医医院在履行了抢救郑**生命的救治之后，应当进行左桡骨骨折内固定术，在2012年10月11日的DR报告单**，左桡骨下端及下段骨折，中下段折端对位对线不良，而成都**医医院放任郑**的病情自由发展，在郑**住院的22天时间内，未行手术是造成左桡骨功能障碍的直接原因。三、《司法鉴定意见书》鉴定结论超出委托范围作出参与度的结论，且没有提供参与度的依据。四、关于赔偿费用计算应当以伤残鉴定报告为赔偿依据。郑**左桡骨功能障碍，应当以伤残等级鉴定记忆、后续治疗费鉴定意见为依据，本案尚需进行伤残等级鉴定、后续治疗费鉴定。综上，成都**医医院应当对郑**左桡骨骨折承担全部责任。

被上诉人辩称

被上诉人成都**医医院答辩称，西南**中心的鉴定意见合法有效，上诉人已经在交通事故案件中进行了伤残评定，也获得了赔偿，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。

原审法院已经查明但未在查明事实部分载明的事实如下：西南司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中分析说明部分载明1、根据郑**入院查体及腹部B超情况，成都**医医院向患者告知手术风险并签署了手术同意书后，对郑**急诊行“剖腹探查、脾切除、空肠部分切除、降结肠切除、横结肠造瘘、腹腔因流术”，符合诊疗常规；2、根据郑**入院查体及影像学检查，成都**医医院诊断“左锁骨骨折、左侧桡骨骨折”成立，因其腹部损伤危及生命健康，予以急诊行腹部手术后进行左前臂夹板外固定、肩部八字绷带外固定，符合诊疗常规；3、根据送检病历资料，未见成都**医医院请骨科会诊及向患方交代其左锁骨、左桡骨骨折的病情及治疗方案的沟通记录，存在不足；4、郑**目前左上肢功能障碍主要与车祸伤严重（伤及多个部位；腹部损伤危及生命；左上肢骨折需行二期手术）及患者后期未规范治疗（自动签字出院）有关。

二审诉讼期间，双方当事人均确认，郑**就其受伤的机动车交通事故责任纠纷案件，原审法院已经判决认定郑**的伤情一处八级伤残、二处九、十级伤残、后续治疗费30000元，确认郑**的损失共计为313082.53元，扣除其自担50%的损失，判决相关责任人向郑**赔偿各项损失共计156541.27元。该判决已生效并履行完毕。

本院认为

二审诉讼期间，郑**向本院提出重新鉴定的申请，本院经审查认为，郑**申请重新鉴定的请求于法无据，本院不予准许。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，应当由上诉人霍**提供证据证实成都**医医院的诊疗行为存在过错。因医疗机构及医务人员是否存在诊疗过错，属于专门性问题，一般情况下需要通过鉴定予以认定，即对于上诉人的上诉主张能否成立，首先需要对上诉人申请的重新鉴定的申请进行认定。

上诉人郑**申请重新鉴定的主要是依据是被上诉人治疗不规范，骨头断开当成骨折治疗、治疗事实错误，上诉人脱离生命危险后，应当及时转入骨科行切开、复位、内固定术，与上诉人的自动出院无关，故上诉人认为过错参与度为80%-90%。本院认为，就四川西南司法鉴定中心作出川西南（2014）临鉴字第1155号司法鉴定意见结论及分析意见来看，上诉人对该鉴定结论有异议，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，在原审期间，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，明确说明了成都**医医院实施的手术的具体措施、手术后采取的诊疗措施、上诉人目前左桡骨骨折采取的诊治措施等事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，上诉人没有证据证实四川西南司法鉴定中心作出川西南（2014）临鉴字第1155号司法鉴定意见书存在“（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之情形，故对于上诉人霍**主张的鉴定结论不予采信、应当进行重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。

就郑**的上诉请求而言，其主要认为：1、成都**医医院未履行告知义务，侵犯了患者知情同意权；2、成都**医医院未实施左桡骨骨折复位术，存在诊疗过错；3、本案过错参与度不应采信。本院认为，就其上诉主张的性质而言，包括是否伪造病历及侵犯了患者知情权、医院是否存在诊疗过错、过错参与度等方面，本院评述如下：

一、上诉人主张成都**医医院未履行告知义务，其认为除自动出院知情书是其本人签名，对于其他签名均不予确认。经查，本案涉及患者知情权的病历资料主要包括成都**医医院住院病人须知、成都**医医院患方住院授权委托书兼承诺书、医患沟通表、手术知情同意书两份、麻醉知情同意书、输血治疗同意书、应用保护性约束知情同意书、病危病重通知书等病历资料，经本院核实，住院病人须知上有郑**的签名，患方住院授权委托书兼承诺书、医患沟通表、手术知情同意书两份、麻醉知情同意书、输血治疗同意书、病危病重通知书上均有霍**、何*、郑**三人签名，应用保护性约束知情同意书上有何*的签名，霍**是郑**的妻子、何*是郑**的表姐、郑**是郑**的哥哥。其中，霍**确认实施手术的签字是其本人所签。本院认为，郑**在2012年10月8日入院抢救生命期间，其亲属在相关涉及患者知情权的病历资料上签名，可以确认医院履行了相应的告知义务，就本案而言，霍**作为郑**的妻子在相关入院、手术资料上签名，其仅确认部分为其签名，而未提供证据证实其签名系伪造，郑**也未提供证据证实何*、郑**的签名系伪造，而上述病历资料主要形成于郑**抢救期间，能够相互印证，证实院方从入院对郑**病情的评估、手术风险、手术措施等事项告知的告知义务。且郑**对于医院抢救的医疗行为并无意见，其仅对未实施左桡骨骨折手术有异议，以上病历资料并不涉及救治生命后的左桡骨骨折手术，即无论以上病历资料的真伪与否，均与上诉人的上诉主张无关，本院对于上诉人主张的以上病历资料均不予确认的上诉主张，依法不予支持。

二，就成都**医医院是否存在诊疗错误的认定。本院认为，根据司法鉴定结论的意见，结合本案的实际情况，郑**入院时多个脏器实施了手术，且严重危及到郑**的生命，成都**医医院首先采取挽救生命的手术措施，同时在急诊行腹部手术后进行左前臂夹板外固定、肩部八字绷带外固定的诊治措施，符合诊疗常规，因郑**的受伤较重，成都**医医院在实施救治生命措施，待生命体征平稳时再行手术治疗骨折，而郑**在短时间内自动出院，其应当自行承担相应的法律后果。但鉴于此案中，成都**医医院在抢救性治疗措施之后并未要求骨科进行会诊，在郑**要求出院是尽管在自动出院知情书上载明了“左侧锁骨骨折、左侧桡骨骨折”，但未进一步明确是否需要进行二次手术及何时行二次手术，导致郑**对于出院以后其骨折是否行二次手术的后果并不完全知情，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，成都**医医院存在侵犯患者知情权的过错，且造成了损害后果，依法应当承担相应的赔偿责任。

三、就川西南（2014）临鉴字第1155号司法鉴定意见确定的参与度的认定，本院认为，过错参与度，实际上就是事故责任程度，是指医务人员的过失行为对患者发生事故的原因力大小与参与程度多少，即诊疗过失行为对患者死亡、残疾、功能障碍所起作用的程度。过错参与度是对于多因一果的情形下，医院的诊疗行为与其他因素导致患者损害后果原因力大小的认定，尽管过错参与度的认定属于专业问题，但究其实质而言，属于司法裁判权的职责，即对于过错参与度的认定，司法鉴定机关的意见仅是法院认定医疗机构过错程度依据之一，就本案而言，根据本院上述分析，郑**左桡骨骨折属于原发性损伤，目前需要进行二次手术，但建议郑**主动要求出院并自愿承担相应后果，而成都**医医院的风险告知，需要行二次手术的告知存在瑕疵，故就目前的结果而言，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，但患者自身的疾病是主要原因事实，损伤行为是次要的原因事实，故本院确定过错参与度为30%。

四、就上诉人郑**的上诉请求而言，其原发性损伤所致损害后果即左桡骨骨折，已经通过交通事故案件依责获得了包括残疾赔偿金在内的赔偿，而郑**需要行二次手术及手术后残疾程度是否增加，均无法确定，应当由郑**行二次手术后再行主张权利。另，就本案而言，郑**一二审的诉讼请求，均不明确，且其主张在交通事故赔偿后再进行伤残鉴定，再行由医院进行赔偿的主张，显然于法无据，其诉讼请求的不明确也是法院驳回其诉讼请求的主要因素之一，但并不必然导致郑**诉权的丧失。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但此案系医疗损害责任纠纷一案，原审法院未引用《中华人民共和国侵权责任法》的“医疗损害责任”部分相应条款，属于适用法律瑕疵，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对此案予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》三百三十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由郑**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日