余波、王**犯运输毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

泸定县人民法院审理泸定县人民检察院指控原审被告人余波、王**犯运输毒品罪一案，于2015年10月16日作出（2015）泸定刑初字第27号刑事判决。原审被告人余波、王**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。甘孜藏族自治州人民检察院指派代理检察员邓**出庭履行职务，原审被告人余波及其辩护人杨**、原审被告人王**及其辩护人谢*到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2015年3月7日，被告人余波得知被告人王**将前往成都办事，遂与王**商议，由王**将其在成都的冰毒带回泸定。2015年3月9日，被告人王**在成都因吸食毒品被成都市武侯区公安局金花派出所民警挡获，被行政拘留14日，于2015年3月23日释放。2015年3月24日，被告人王**携带冰毒搭乘川A3JU62大众轿车返回泸定，行至石棉县大岗山附近时，接到被告人余波要求其将携带的冰毒分点给吸毒人员高*吸食的电话，后高*也通过电话向其询问。当被告人王**行至泸定县得妥乡时被泸定县公安局禁毒大队民警挡获，民警在被告人王**身上查获冰毒疑似物2包。经甘孜州计量检定测试所测试：大包冰毒疑似物净重38.8667克，并抽取检材0.0492克；小包冰毒疑似物净重0.2758克，并抽取检材0.2758克。经甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所鉴定，所送检的检材中均检验出甲基苯丙胺。2015年3月24日，被告人王**协助民警在泸定县泸桥镇安乐坝村将被告人余波抓获归案。另查明，被告人余波、王**均吸食甲基苯丙胺，系吸毒人员。

原判认定上述事实的证据有：

1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、拘留证、逮捕证、人口基本信息表。证实案件来源，二被告人被动归案后被采取强制措施的时间、种类，被告人王**协助公安机关抓获被告人余波，有立功表现，被告人余波、王**的个人身份情况及被告人余波供述其曾犯罪，但无法查找相关卷宗材料的事实。

2.辨认笔录及照片。证实经证人朱*对12张不同男性免冠照片进行混合辨认，辨认出12号照片人员系其在证言中提到的刘某某的朋友高*；经证人高*对12张不同男性免冠照片进行混合辨认，辨认出10号照片人员系被告人王**；经证人高*对12张不同男性免冠照片进行混合辨认，辨认出5号照片人员系被告人余波。

3.现场检测报告书。证实被告人余波、王**经尿液检测，结果呈阳性；证人高*经唾液检测，结果呈阳性，三人均系吸毒人员。

4.行政处罚决定书、解除拘留证明书、证人扎*某某和被告人王**在成**派出所的询问笔录、证实被告人王**因吸食毒品被成都市公安局武侯区分局行政拘留14日，于2015年3月23日被解除拘留。

5.调取证据通知书、手机号151＊＊＊＊4000、181＊＊＊＊5555、130＊＊＊＊5850的机主信息及通讯详单。证实余波、王**使用的手机基本信息及2015年2月、3月的手机通讯情况。

6.现场勘验笔录、现场照片、中心现场方位示意图。证实泸定县公安局得妥乡治安检查卡点挡获车牌川A3JU62大众轿车内乘车人员王**携带冰毒疑似物后，泸定县公安局侦查人员对该挡获现场进行了勘查、绘图、拍照的事实。

7.搜查笔录、搜查照片、指认照片，扣押物品、文件清单。证实泸定县公安局侦查人员对车牌川A3JU62大众轿车内乘车人员王**的人身进行搜查当场查获冰毒疑似物2包，并对该2包冰毒疑似物及王**的黑色三星手机1部、身份证1张予以扣押；王**对自己乘坐的成都驶往泸定的车牌川A3JU62大众轿车进行了指认。泸定县公安局侦查人员在抓获被告人余波后，对余波携带的黑色联想手机1部、黑色三星手机1部、中**银行卡1张、中**银行动态口令卡1张、中国邮政银行卡1张、移动电源1部、身份证1张、号码181＊＊＊＊5555、151＊＊＊＊4000的手机卡各1张予以扣押。

8.称量委托书、甘孜州计量检定测试所［测字2015-05号］测试报告、计量授权证书、计量鉴定人员证书、现场称量照片、冰毒疑似物现场称量照片、称量记录，鉴定意见告知书。证实经有资质的机构中有资格的人员对涉案冰毒疑似物称量，大包毒品疑似物净重38.8667克，并抽取0.0492克作为检材；小包毒品疑似物净重0.2758克，并抽取0.2758克作为检材。上述称量结果已告知被告人余波、王**。

9.甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所［甘公物鉴（理化）字（2015）019号］物证检验鉴定报告，鉴定机构资格证书，鉴定人员资格证书、鉴定意见通知书。证实经有资质的鉴定机构中有资格的人员进行检验，所送检2份抽样冰毒疑似物中均检验出甲基苯丙胺。该鉴定结论已告知被告人余波、王**。

10.物证、情况说明。证实涉案扣押的冰毒（甲基苯丙胺）经计量检定抽样检验后，剩余冰毒（甲基苯丙胺）暂扣于泸定县公安局。

11.被告人余波的供述和辩解及其当庭供述。证实其系吸食冰毒人员。2015年3月7日，其得知王**将前往成都办事，遂与王**商议，由王**将其在成都的冰毒带回泸定。后来得知王**在成都吸食毒品，被拘留了。王**释放后给其打了电话，电话中确认其委托王**带回泸定的毒品无事。3月24日，被告人王**携带冰毒搭乘野的返回泸定，途中高*得知王**随身携带有冰毒回泸定遂提出要分点吸食，其便电话通知了王**在途经加郡乡时，给高*分点冰毒。当日，其在泸定县泸桥镇安乐村被警察抓获。

12.被告人王**的供述和辩解及其当庭供述。证实2015年3月7日，余*得知其将前往成都办事，遂与其商议，由其将余*在成都的冰毒带回泸定。2015年3月9日，其在成都吸食毒品被成都**花派出所民警挡获，其被行政拘留14日，于2015年3月23日释放。3月24日，其携带冰毒搭乘川A3JU62大众轿车返回泸定，行至石棉县大岗山附近时，余*电话中要求其将携带的冰毒给高*分点，后来接到了高*的电话。在途经泸定县得妥乡时，被泸定县公安局禁毒大队民警挡获。禁毒大队民警在其身上查获冰毒疑似物2包，大包的是余*的冰毒，小包的是其在成都吸食后的少量剩余。当日，其协助民警在泸定县泸桥镇安乐坝村将余*抓获。

13.证人高*的证言。证实其与余波系朋友关系，2015年3月24日，其与余波通话时得知王**当天已在成都返回泸定途中，随身携带有余波的冰毒，其便让余波给王**打电话，路过加郡乡的时候，分点冰毒给其吸食。余波给王**打电话后，其便给王**打电话，得知王**已在石棉县大岗山附近。其便在加郡乡等待，后被警察抓获。

14.证人任*、何*、李**的证言。证实三人分别在成都搭乘车牌川A3JU62的车辆回康定，途经泸定县得妥乡治安卡点时，同车乘客（一个不认识的小伙子）被警察带走了，该乘客在行车过程中接打了几个电话。

15.证人刘某某、朱*的证言。证实2015年3月24日，二人因车没油了，准备去看加郡乡的加油站开门没有，便搭乘了高*的车，高*在车上打了一个电话，接了一个电话，在电话中询问“东西给我带来了没有”，后就被警察抓了。

16.证人张某某的证言。证实其系川A31U62轿车驾驶员。2015年3月24日，其驾驶川A3JU62轿车，搭乘乘客回康定，途经泸定县得妥乡治安卡点时，乘客中的一个小伙子被警察带走。

一审法院认为

原判认为，被告人余波、王**系吸毒人员，明知非法运输毒品违反国家对毒品管理的相关规定，仍共谋由被告人王**将被告人余波的冰毒从成都运回泸定。托运者余波及代运者王**均构成运输毒品罪，系共同犯罪。被告人余波归案后能如实供述自己的罪行，符合坦白规定的情节，可以从轻处罚。被告人王**协助抓捕同案犯，具有一般立功表现，考虑王**运输毒品的数量、罪行，决定对其从轻处罚；故对被告人余波及其辩护人、被告人王**及其辩护人基于公诉机关“王**取得余波托运的毒品后，因遇警察临检而丢弃毒品，后王**又自行二次购毒运回泸定”的指控而发表的辩解、辩论意见，因未形成稳定的证据锁链，不予采纳。对被告人余波的辩护人提出的“本案缺少余波打款证据，缺少王**已取得毒品疑似物的证据，属于案件证据缺失”的辩护意见，与审理查明事实不符，不予采纳。对被告人王**的辩护人提出的被告人王**系从犯、系未遂、系初犯、偶犯，并当庭自愿认罪的辩护、量刑意见，与审理查明事实不符，且被告人王**系本案运输毒品的实行犯，对指控运输的毒品起决定作用，不宜以从犯认定，对被告人王**已认定其具备坦白情节，认定当庭认罪系重复评价，故不予采纳。综合全案情况，根据罪责刑相适应原则，决定对被告人余波、王**从轻处罚。据此依法作出判决：被告人余波犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8000元；被告人王**犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元；没收作案工具：黑色三星手机2部、黑色联想手机1部；没收经称量、抽样、当庭指辨认后暂扣于四川省泸定县公安局的违禁品：净重38.8175克的甲基苯丙胺（冰毒）。

上诉人余波及辩护人的诉、辩理由和意见：1.本案事实和证据不能证明余波犯运输毒品罪。余波委托王**带回的涉案物品，已被王**丢弃，王**自行购买、带回的毒品，不是在余波授意和安排下购买的，与余波无任何关系；该被丢弃的毒品疑似物无实物、无权威机构的鉴定和称量，不能确定该毒品疑似物是毒品；2.二人不构成共同犯罪；3.本案已运输毒品罪定罪、定性不当；4.对王**将余波托其带回的毒品丢掉及王**第二次购买毒品的行为一审法院简单以“未形成完整的证据锁链”就不予认定，是对被告人不公平。

上诉人王**及辩护人的诉、辩理由和意见：1.一审未正确认定王**系受人指使，单纯运输毒品行为所具有从属性、辅助性的特点，既未认定其系从犯，也未在量刑时予以考虑；2.王**在运输毒品过程中被公安机关抓获，属于犯罪未遂，未造成严重后果，可以从轻处罚。3.一审量刑偏重，对其立功情节的量刑处理不符合相关毒品案件处理精神。

甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，2015年3月7日，原审被告人余波得知原审被告人王**将前往成都办事，遂与其商议，由王**将其在成都的冰毒带回泸定。2015年3月9日，原审被告人王**在成都因吸食毒品被成都市武侯区公安局金花派出所民警挡获，被行政拘留14日，于2015年3月23日释放。2015年3月24日，原审被告人王**携带冰毒搭乘川A3JU62大众轿车返回泸定，当车行至泸定县得妥乡时被泸定县公安局禁毒大队民警挡获，民警在其身上查获冰毒疑似物2包。经称量和鉴定，毒品净重39.1425克，从中检出甲基苯丙胺成分。2015年3月24日，原审被告人王**协助民警在泸定县泸桥镇安乐坝村将原审被告人余波抓获归案。原审被告人余波、王**二人尿检结果呈阳性。

上述事实，有经一审当庭质证并经本院确认的物证；书证；证人证言；鉴定意见；勘验、辨认笔录；搜查笔录、照片；扣押物品、文件清单；原审被告人余波、王**的供述和辩解等证据予以证实。

本院认为

本院认为，原审被告人余波、王**明知是毒品，仍共谋由余波委托王**将冰毒从成都运回泸定，二人的行为构成运输毒品罪。在犯罪过程中，余波提出犯意，王**具体实施运输行为，二人系共同犯罪，且地位、作用相当，均系主犯。王**协助抓捕同案犯，构成立功，可从轻处罚。二人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。原审被告人余波及辩护人辩称，余波构成运输毒品罪事实不清，证据不足，及原审被告人王**及辩护人辩称王**在运输毒品过程中被抓获，系犯罪未遂。本院认为，二原审被告人的供述能够相互印证，证实余波明确提出委托王**将冰毒从成都为其带回泸定，王**同意，则双方达成运输毒品的合意，王**亦实施了将冰毒从成都运回的行为，犯罪既遂。同时，王**被当场挡获，从其身上查获的可疑物，经鉴定系冰毒，在案证据能够形成证据锁链，证明二人构成运输毒品罪。故其上述诉、辩理由和意见不能成立，不予采纳。原审被告人余波及辩护人辩称，对王**将余波托其带回的毒品丢掉及王**第二次购买毒品的行为一审法院简单以“未形成完整的证据锁链”就不予认定不当，本院认为该情节除王**供述外，无其它证据予以佐证，故该辩解意见不能成立，不予采纳。原审被告人余波及辩护人提出二人不构成共同犯罪的诉、辩理由和意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审被告人王**及辩护人辩称一审量刑偏重，本院认为，一审充分考虑了其立功及坦白情节，在量刑幅度内对其从轻处罚，故该辩解意见不能成立，不予采纳。检察机关出庭意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审判决。

本裁定自宣告之日起发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年十二月二日