杨**犯合同诈骗罪、诈骗罪二审刑事判决书

审理经过

四川省**人民法院审理南充市高坪区人民检察院指控原审被告人杨**犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2015年10月28日作出（2015）高坪刑初字第199号刑事判决。原审被告人杨**不服，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员张*出庭履行职务，原审被告人杨**及其辩护人王**到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：

一、关于杨**犯合同诈骗罪的事实

2014年3月31日，被告人杨**出资10万元，张某某出资90万元，共同以南充市**有限公司（以下简称翼宏公司）名义与负责开发的BT方南充泰宏**有限公司（以下简称泰**司）签订了南充现代物流园二期还房建设工程（以下简称“还房工程”）十标段的建设工程施工劳务合同，并缴纳了100万元工程保证金。2014年4月18日，杨**、张某某约定由张某某负责该还房工程十标段11号楼整体施工，杨**负责该还房工程十标段16号楼整体施工。随后，被告人杨**私自将还房工程十标段16号楼、11号楼多次重复发包给邓某某、杨*、陈某某、肖*、文某某等人，收取工程保证金共计人民币245万元，并将以上保证金用于偿还其之前所欠借款的本息。其中骗取邓某某等人110万元、杨*50万元、陈某某、李**20万元、肖*60万元、文某某5万元。

二、关于被告人杨**犯诈骗罪的事实

2014年3月以来，被告人杨**明知自己已经没有偿还能力，以支付高额利息为诱饵，以南充**有限公司投资煤炭生意和南充小*现代物流园二期还房十标段工程投入等为由，多次在青某某、赵某某等11人处借款，并将上述借款用于偿还此前借款及支付高额利息。至案发前，被告人杨**除偿还部分本息，实际造成被害人损失为459.2万元。青某某124万元、赵某某193.2万元、杜*10.3万元、张**15万元、吴某某15万元、余某某21万元、冯*13.7万元、岳某某5万元、蒲某某15万元、赵**19万元、姚*28万元。

同时认定，被告人杨**无力继续支付高额利息和偿还巨额债务，为逃避债权人的追讨，于2014年9月5日逃匿至外地，后于2014年9月12日至高**安分局投案自首。

一审法院认为

原审法院认为，被告人杨**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒事实真相，骗取对方当事人财物，造成被害人巨额经济损失，数额特别巨大，其行为侵犯了他人合法财产，构成合同诈骗罪；被告人杨**无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒事实真相，骗取他人钱财，其行为侵犯了公私财产所有权，构成诈骗罪。杨**一人犯数罪，应当数罪并罚。杨**犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人杨**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币20万元；二、责令被告人杨**于本判决生效后三十日内退赔各被害人的经济损失。

二审请求情况

上诉人（原是被告人）杨**的上诉理由：1.一审对合同诈骗罪部分的犯罪金额认定有误，邓某某等人所交的保证金110万元应当从犯罪金额中予以扣除，同时量刑过重。2.对于诈骗罪部分，上诉人认为该部分事实系民间借贷行为，不构成诈骗罪。综上，请二审法院改判。其辩护人除提出上诉相同的辩护意见外，还提出杨**在本案中有诸多法定和酌定从轻和减轻处罚的情节。1.杨**具有自首情节；2.杨**认罪态度好，有悔罪表现，无前科；3.受害人也有一定的过错；4.部分受害人表示了谅解；5.杨**对本案受害人的资金没有用于自己大量消费，而是用于资金投入和偿还本息，其主观恶性较小。

在二审中，其辩护人提供了以下证据：受害人姚*、邓某某等出具的谅解书一份。

合议庭评议后认为，该份证据缺乏真实性，对该份证据不予采信。

本院查明

经二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

一、认定上诉人（原审被告人）杨**合同诈骗的具体事实：

（一）2014年5月9日，杨**将16号楼的工程劳务分包给邓某某、何*、邓**等人，骗取保证金30万元，同月23日，杨**将16号楼水电工程分包给邓某某；同年8月16日，在张某某不知情的情况下，杨**将按约定应由张某某修建的11号楼的工程劳务也分包给邓某某、何*、邓**等人，并再次骗取保证金80万元，同时把11号楼的水电工程也分包给邓某某。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2015年5月份时邓某某得知他做现代物流园区工程的事情，就说自己认识的何*做劳务，想承包点劳务做，他就答应了。之后邓某某、何*、邓**找他具体谈，刚好泰**司让修活动板房，他就顺便叫邓某某组织人把基础场地平整了。后来他与邓某某、何*、邓**等人签订了合同，约定将现代物流园区二期还房A区（十标段）16号楼的劳务分包给邓某某他们，收取了30万元保证金，有现金也有转账。不久，他又与邓某某签订了水电分包合同，将16号楼的水电包给邓某某，没有收取保证金。8月份时他与张某某闹矛盾找邓某某联系人合伙做，邓某某联系的姚*、万*认为垫资大了，不做投资，又说要做11号、16号楼的劳务，他们就在之前的16号楼劳务分包合同上直接修改的，保证金也加了80万元。这些钱邓某某等人只给了他1097000元，另外3000元是平整活动板房基础的工资扣除的，这些钱有现金也有转账。之后邓某某让他将11号楼水电也给其做，他们就在原来的合同上直接加上的，这次也没有收保证金，因为他曾向邓某某借过钱的。2014年3月31日的借条12万元和2014年4月24日借条8万元，是他给邓某某开的保证金收据，因为与泰*没有签订合同，所以写的借条，这20万元都转成后面110万元保证金的一部分了，他当时忘记了收回。

2.邓某某的陈述。证实2014年3月他得知杨**手里有南充现代物流园二期还房项目，要求杨**将该项目劳务清包给他，杨表示同意。他就与邓**、何*等6人合伙，并成立了项目部，4月20日左右开始进场修活动板房，5月9日与杨**签订了南充现代物流园二期还房十标段16号楼的劳务清包合同，当天下午就往杨**商业银行账号打款30万元。5月23日他单独找杨**要求承包16号楼的建筑水电人工，保证金10万元。8月中旬，杨**说已将11号楼的劳务和水电从张总那里全包过来了，他又与杨**商量清包11号楼的劳务，并在先前签订的16号楼合同上将11号楼补上去，修改面积为61700平方米，并总共给杨**110万元保证金。因7月份时他给杨**打过18万元保证金，加上之前付的30万元，剩下62万元他是分三次给的杨**，8月20日、21日在商业银行分别打款30万元、21.7万元，后来给现金10万元，平整场地的人工工资3000元也从中扣除。之后他又单独找杨**分包11号楼的建筑水电人工劳务，并仍在之前的16号楼合同上进行修改，将保证金改为20万元。他们共给杨**130万元保证金，其中20万元是他单独给的水电人工劳务保证金，另110万元是何*、邓**、万*、姚*、万甲每人22万元，他牵头就不给钱。2014年3月31日、4月24日杨**向其借款12万元、8万元，因为他当时想杨**在高坪小*做工程，工程是稳当的，当时只有杨**打电话借钱他就想办法给其筹钱。在和杨**签水电承包合同时以这20万元借款抵的保证金。

3.万*的陈述、银行取款22万元的凭证。证实2014年8月时邓*某找到他和姚*说杨**找人合伙做高坪小龙物流园区二期还房工程，并说邓*某、何*和邓*甲在杨**手上承包了十标段16号楼的工程劳务清包，还签了合同的。他们感觉垫资太大就放弃了。之后邓*某邀他们一起做劳务，他们知道杨**还房工程的平整场地、放线和工棚都修好了，就同意了。后来他们与杨**签订了分包小龙物流园二期还房工程11号、16号楼劳务的合同，是直接将内容加到之前16号楼的合同上的。杨**还说自己挂靠张某某的翼**公司，就把其中11号楼给张某某做，现在与张某某有矛盾，打算收回工程，需要退还张某某保证金，让他们给杨打120万元保证金。他们几个人商量把保证金给邓*某一起交给杨**。他当时出了22万元，分三次转账给邓*某的。他们共筹了110万元保证金，关于付保证金给杨**的情况与邓*某陈述一致。

4.庞某某的证言、收据。证实她是何*的妻子，何*等人与杨**签订劳务分包合同并给付110万元保证金，何*交了22万元给邓某某的事实。与邓某某、万*陈述一致。

5.姚*的陈述。证实他、邓某某等人与杨**签订劳务分包合同并给付110万元保证金，他出了22万元的事实。与邓某某、万*、庞某某陈述一致。

6.杨**与邓某某等人签订的劳务分包、水电安装合同及收据、借条和商业银行分户账等相关书证。证实杨**将16号楼、11号楼工程劳务分包给邓某某、姚*、万*、邓**、何*、万甲，保证金约定为110万元；杨**将16号楼、11号楼工程建筑水电人工分包给邓某某，保证金约定为20万元。杨**于2014年8月16日出具了收到保证金110万的收条。还证实，杨**于2014年3月31日、4月24日向邓某某借款12万元、8万元，2013年4月8日、6月22日向邓某某各借款30万元。

（二）2014年5月31日，杨**将16号楼的工程劳务分包给杨*，骗取保证金50万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年的时候，张*甲知道他在高坪小*谈还房工程的事情，便介绍杨*给他谈工程。他当时通过李**认识蒲丙并参加了几次政府会议，又以翼**司名义与总承包商泰**司签了合同，他便觉得工程已经稳当了，他又急需要钱来应付外面的借款和小*工程，便与杨*签订了16号楼的劳务分包合同（合同他错写成了11号楼），收取了50万元保证金。这钱是分两次转账的，他还辨认了杨*2014年6月6日、6月10日的转款凭证，他没有出具保证金收条。

2.杨*的陈述。证实他经张**介绍于2014年5月31日与杨**签订了南充现代物流园棚户区改造二期还房A区项目16栋的劳务分包合同，并于2014年6月6日通过四川省农村信用社给杨**转款30万元，同月10日通过重庆农村商业银行给杨**转款20万元，共计给了50万元保证金。

3.转款依据、工程劳务承包合同。证实杨**和杨*签订劳务分包合同，约定保证金为50万元，杨*向其转款50万元的事实。与杨*、杨**所证实一致。

（三）2014年6月16日，杨**将16号楼的工程劳务分包给陈某某、李**，骗取保证金20万元。

上述事实，有经举证、质证并经合议庭予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年2月赵某某介绍吴某某给他认识，他与吴某某熟悉后，答应吴以后让其管理工地，吴某某就主动帮他联系施工队伍，他并没有告诉吴自己已经把工程分包出去的情况，他想的是自己现在缺钱，能收点就收点，等银行贷款下来后再把这些钱退了，先把眼前的苦难应付了再说。吴某某介绍了张*来谈16号楼劳务，但是合同签了张*不交保证金，他就不同意张*做。之后，吴某某介绍了陈某某、李**与他签订了16号楼的劳务分包合同，并于2014年6月16日收取了保证金20万元。

2.陈某某的陈述。证实2014年6月份他和李某某在高坪区现代物流园区9标段做人工，吴某某让他找个人到杨**手上的物流园区A区十标段16号楼做工程。李某某联系了张*，但张*与杨**签合同后没有凑够保证金，杨**就不同意张*做。吴某某找到李某某让他们去做。后来他们在吴某某安排下与杨**谈了合同，并在当月与杨**签订了由他和李某某负责南充现代物流园棚户区改造二期还房A区十标段16号楼劳务工程的合同，于6月16日支付杨**20万元作为保证金。该工程是他和李某某、周眼睛合伙的，他和李某某各自准备了10万元的现金，周眼睛给了吴某某5万元介绍费。因为工程是他和李某某打伙的，他就让李某某将其名字填上去的。

3.李某某的陈述。证实他、陈某某与杨**签订南充现代物流园棚户区改造二期还房A区十标段16号楼劳务工程的合同并交纳了20万元保证金的事实。与陈某某陈述一致。

4.吴某某的证言。证实2014年6月份一天赵某某到该工地并介绍杨**给他认识，说杨**承包了十标段工程。他应赵某某要求，介绍做劳务的张*给杨**，但张*签合同后未打保证金。他又介绍陈某某、李**与杨**签订了2万平米左右的16号楼的劳务清包合同，签合同当天陈某某、李**给了杨**20万元现金。周眼睛还给了他5万元，赵某某得3万元，他得2万元。

5.劳务工程分包合同及收条。证实陈某某、李**与杨**签订南充现代物流园棚户区改造二期还房A区十标段16号楼劳务工程的合同，约定20万元保证金，及杨**于2014年6月16日收取陈某某20万元保证金的事实。

（四）2014年7月12日，杨**将11号楼的工程劳务分包给肖*，骗取保证金60万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实他与张某某闹矛盾，决定自己做这个工程之后，吴某某来问11号楼的事情，他也不知道吴某某是怎么知道的，他就同意了，吴某某便通过黄某某介绍引荐了肖*来承包工程。他们拟好合同，吴某某还带肖*到工地现场去看了，7月12日他与肖*签订了11号楼的劳务分包合同，并收取了保证金60万元。签合同当天肖*给他20万元保证金，其中15万元转账，5万元现金，几天后肖*通过其朋友杨东转给他40万元。事后他给肖*出具了保证金收条。这笔钱他还了任某某和双鸿投资理财公司。

2.肖*的陈述。证实2014年7月初的样子，他听朋友说杨**在南充市小龙物流园区承包了还房工程，于是他通过给杨**管现场的吴某某、黄某某引荐电话联系上杨**，想从其手上承包点活路做。当时杨**还把他带到工地上去看了的，当时工地已经修好三栋活动板房，还有人打桩，杨**还把图纸给他看了，并说把11号楼劳务承包给他做。基于之前他知道杨**做土石方，而且和他几个朋友有生意往来，他就相信还房工程是真实的。于是他于2014年7月12日与杨**签订了南充现代物流园棚户区改造二期还房十标段11号楼的劳务分包合同，约定保证金60万元。其中15万元是通过他的农村信用社转款，40万元是他朋友杨*的建行卡转账，另外5万元是在黄某某朋友蒲应学处借了给的现金。杨**给他写了60万元保证金的收条，日期写的签订合同的时间。

3.田某某、黄某某的证言。证实其帮肖*联系在杨**手里承包劳务工程，肖*交了60万保证金给杨**，内容与肖*陈述一致。黄某某于2014年8月7日还借给杨**5万元。

4.吴某某的证言。证实他和黄某某介绍肖*与杨**签订了4万平方米的11号楼劳务清包合同，肖*给了60万元保证金。

5.劳务分包合同、保证金收条及存款15万元的银行凭据。证实肖*与杨**签订南充现代物流园棚户区改造二期还房A区十标段11号楼劳务工程的合同，约定60万元保证金，及杨**于2014年7月12日收取肖*60万元保证金，其中15万元是通过四川省农村信用社存款的事实。

（五）2014年7月25日，杨**将16号楼的水电工程分包给文某某，骗取保证金5万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实将11号楼工程分包给肖*后不久，吴某某来问他11号楼的水电分包出去没有，他说没有，吴某某就通过黄某某介绍了文某某来。他们谈了几次后，就与文某某签订了11号楼的水电分包合同，于2014年7月25日收取文某某保证金5万元，并出具了收条。

2.**某某的陈述。证实2014年7月10多号吴某某问他做不做高坪区小龙物流园区二期还房十标段的水电活路，并打电话给杨**说他要包水电活路。通过与杨**谈了后，吴某某说帮他争取到了杨**十标段4万平方米楼的水电工程，只是要交5万元保证金。2014年7月25日他与杨**签订了南充现代物流园棚户区改造二期还房十标段4万多平方米的水电工程的合同，并交给杨**保证金5万元，杨**给他写了保证金的收条。

3.吴某某的证言。他和黄某某介绍文某某给杨**做11号楼水电活路，文某某给了杨**5万元现金作为保证金。

4.分项劳务承包合同及收条。证实2014年7月25日文某某与杨**签订高坪**物流园二期还房十标段水电工程的合同，约定5万元保证金，及杨**收取文某某5万元保证金的事实。

二、认定上诉人（原审被告人）杨**诈骗的事实：2014年3月以来，杨**明知自己已经没有偿还能力，以支付高额利息为诱饵，以南充**有限公司投资煤炭生意和南充小*现代物流园二期还房十标段工程投入等为由，多次在青某某、赵某某等11人处借款，并将上述借款用于偿还此前借款及支付高额利息。至案发前，被告人杨**除偿还部分本息，实际造成被害人损失为459.2万元。具体事实如下：

（一）2014年3月1日和4月1日，杨**两次向青某某“借款”共计124万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实青某某处的2013年10月16日的110万元借条是之前的多次借款、租金和利息累起来的。2014年3月1日，他在谈小龙物流园的项目，没有钱就找青某某借了90万元钱，是分几次借的；2014年4月1日他向青某某借款34万元，其中4万元是帮朋友借的。至于9月1日的借条是从2014年初到9月份多次借款的利息累起来的，是他按照青某某的要求打的借条。因为青某某没有逼着他还钱，只是让他写借条，所以每次青某某让写多少他就写多少。

2.**某某的陈述。证实2014年年初杨**邀约他为承建小龙物流园区二期还房十标段16号楼供应三大主材，做工地后勤主管，月工资8000元。大约2014年4月15日杨**让洪*安排进场施工，一个多月后泰**司通知基础有所改变，导致误工至今。误工后张某某表示不再修建11号楼，杨**就将11号楼也拿到自己承建。开工至今工地上的人员工资、机械设备租用、活动板房的建造及办公设备的购买等款项都由他全额垫付。杨**在还房工程进场施工前后，先后向其借款410.85万元说用于该工程活动关系和工程建设。2013年10月16日结算的110万元，是杨**租他厂房以来借款、租金等各项费用的结算，没有计息。2014年3月1日的90万元借条是杨**为跑南充小龙物流园还房工程借的钱，是多次借的，其中20万元是他在赵**帮杨**借的。2014年4月1日杨**向他借款34万元。2014年9月1日的176.85万元借条是4月1日之后杨**为了跑南充小龙物流园还房工程找他借的钱，他在任体志处借了50万元，在任海森处借了40万元，这些钱月息5分。杨**没有支付过利息给他。这些借款杨**都说用于还房工程上。

3.借条。证实杨**2013年10月16日向青某某借款110万元，2014年3月1日借款90万元，2014年4月1日借款34万元，2014年9月1日借款176.85万元。

（二）2014年7月，杨**多次向赵某某“借款”193.2万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实他2014年初因资金链断裂，为了还债以保证能做成小*工程，通过张*乙认识赵某某，就以小*工程和南充**公司经营为由找赵某某借钱。他还带赵某某到小*工程和宏**公司的煤站（北斗坪租的土地）去看了的。当时赵某某表示等他中了标后跟他合伙做煤炭生意，这样他才找赵某某借到钱的。在赵某某处借了三次钱，第一次2014年4月份借120万元，月息8分，因为没有钱给利息，2014年7月26日就把借条改成了160万元；第二次是2014年7月25日借30万元，月息8分，实际上扣除利息他只拿到了21万元；第三次是2014年7月30日借40万元，一笔是20万元现金，一笔是赵某某成都朋友石洪英转的16.9万元，月息8分，扣除了3.1万元的利息。另外张*乙处的20万元借条实际上也是赵某某借给他的，扣除了一个月利息后给的他。他实际上在赵某某处取得的借款是193.2万元。他当时急需用钱，到处都在借，只要挨过一段时间，小*工程开工后，他就可以用工程利润和金港湾门面贷款来还这些钱。这些钱都用于还外面的借款和利息了。

2.赵某某的陈述。证实2014年2月份他经张**介绍认识杨**，了解到杨**开了一家南充市宏垣的公司做煤炭生意，还在跑小*物流园区还房工程，他觉得杨在做实业，有一定实力，2014年7月之前他两次借给杨**共计50万元，其中20万元写的是30万元，另外30万元是累计在7月26日借给杨**120万元的借条上的，写的160万元。7月31日他又两次借给杨**20万元，其中20万元现金，20万元是通过石**转账的，石**转的16.9万元，扣了3.1万元利息。总共借款210万元，这些钱月息8分，借款除扣了16.8万元利息外就没有付息了。杨**借钱都是说为了小*物流园区的工程。

3.相关转款依据、借条。证实杨**2014年7月25日向赵某某借款30万元，2014年7月26日借款160万元，2014年7月31日两次借款20万元。银行凭证还显示2014年7月31日石**通过中**银行给杨**转账16.9万元。

（三）2014年4月24日，杨**向杜某“借款”10.3万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年4月份的时候，他手里没有钱，就找到杜*借钱周转，口头约定小*工程开工后就还，当时杜*想做小*工程装机的悬挂桩项目，就同意借15万元钱。杜*通过南**业银行转给他14.05万元，扣除了7500元利息和2000元他欠杜*的拉煤的费用。他先后共计支付杜*本息4.7万元。这笔钱他用于了支付陈**等人的借款利息了。

2.杜*的陈述。证实2012年他认识杨**，当时杨在做煤炭生意，他们生意上有来往。大约2014年4月份时杨**就说在小*二期还房有工程，可以将工程桩*拿给他做。2014年4月份杨**向其借钱周转，他在商业银行取款14.05万元借给杨**，月息5分，扣除了一个月利息和0.2万元煤炭运费，杨**给他写的借15万元的借条，杨**一直按月支付利息，至今尚欠他10.3万元。2014年8月24日、25日杨**通过南**业银行分别转给他的5000元、2500元，是还他的利息。杨**还于2014年3月7日由他担保在胡**、张*乙处借了20万元，月息8分，他帮其付息4000元，还本金10万元。

3.借条、取款凭证、收据、转账凭证。证实杨**2014年4月24日向杜*借款15万元，杜*当日在其南**业银行账户取款14.05万元。2014年9月6日杜*代杨**向胡**还款10万元。

（四）2014年5月21日、5月31日，杨**两次向张*甲“借款”15万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年的时候，张**介绍杨*与他谈分包劳务工程时他分两次向张**借了20万元，每次都是10万元，是贾**转的钱给他。当时佳美印染厂的煤款没有收到，外面的借款和银行借款都要每月付息，不然债主要来找他。他就找张**借钱周转，等佳美印染厂的钱出来就还。收到佳美印染的煤款后他在嘉陵区信用社给张**转了5万元。该笔借款都用于了还利息和跑工程了。

2.张**的陈述。证实2010年杨**做世阳砖厂时向他借款20万元，每个月给他分红1.6万元，并把川R4466荣威车和砖厂拉煤的车抵给他。杨**管理砖厂的一年几个月都是按每个月1.6万元给他分红的，之后就没有再分红也未还款。2014年春节后杨**说在高坪小*物流园区接了还房工程，并让他找做劳务的，他介绍了杨*。杨**给他们看了小*物流园二期还房十标段的工程图纸，杨*与其进行了多次协商，并签订了2万平米那栋楼的劳务分包合同。在此期间，2014年5月21日因杨*没有决定是否要做，杨**让他打10万元钱，好把其他的人推了，他便通过贾**的建行卡给杨**建行6227003674130112529账户转账10万元，杨**出具了借条。5月31日杨**称与杨*签订的合同上包括水电工程，杨需要钱，让打10万元作为水电工程保证金，于是他再次通过贾**给杨**转账10万元，这次没有条据，杨**说开工后以保证金方式退还。经他多次催收，杨**还过他5万元。

3.杨*的证言。证实他知道张*甲2014年5月31日借10万元钱给杨**的事情。当时他和杨**签订劳务分包合同后杨**叫他打保证金，他说没有带钱，回重庆后打。他回重庆后杨**、张*甲一直催他打保证金。当时杨**催得紧，张*甲为了他能够做生意，就叫其一个朋友借给杨**的。

4.借条、转款凭条等。证实杨**2014年5月21日向张**借款10万元。贾**于2014年5月21日、5月31日通过中**银行分别给杨**转款各10万元。杨**在2010年10月28日向张**借款20万元，以其车牌号为川R4466和川R36546的两车做担保。

（五）2014年6月23日、9月1日，杨**两次向吴某某“借款”共计15万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实他先后两次向吴某某借款共15万元，都没有说利息，只是承诺工地开工后聘请吴某某管理工地。第一次借10万元，吴某某还找蒲某某借了些才凑够的，第二次借5万元，是转的账。这些钱他都用于了还外面的借款利息。

2.吴某某的陈述。证实2014年6月23日杨**说需要10万元还银行贷款，他考虑到想在杨**手上做点活路挣钱，在蒲某某处借了6万元，借给杨**10万元。9月1日杨**说工地马上开工要买抽水机、水管等材料要钱，他通过工商银行转账借给杨5万元。

3.借条。证实杨**2014年6月23日向吴某某借款10万元，2014年9月1日借款5万元。

（六）2014年7月11日，杨**向余某某“借款”21万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年六七月份时他因为没有钱挡外面的借款利息，就找张**说资金紧张让帮其想办法，张**介绍了余某某给他认识。几天后，余某某在嘉陵**镇银行借给他25万元，月息8分，他当场付了2万元利息。这钱还了胡**10万元，其余的都用于还外面借款本息了。那段时间到9月5日前他借的所有钱都用于了还外面借款本息了。他共给了余某某两个月的利息4万元。

2.余某某的陈述。证实2014年6月他经张**介绍与杨**认识。张**说杨**做高坪小龙物流园区二期还房，工程有1.3个亿，赵某某、张**都说杨**有实力。他和杨**只见了两次面，杨**就以高坪区小龙物流园二期还房工程需要资金周转为由向他借钱，他因刚刑满出狱不好找事做，就想通过张**、赵某某在杨**手上做点活路，杨**借钱就不好拒绝，便于2014年7月1日将自己嘉陵区火花路98号住房抵押贷款25万元借给杨**。杨**陆续还款4万元，尚欠21万元。

3.借条。证实杨**2014年7月1日向余某某借款25万元。

（七）2014年7月18日和7月22日，杨晓东两次向冯某“借款”共计13.7万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实他2013年在冯*处借款40万元，冯*找他还钱他说把贷款跑下来就还她。到2014年7月份的时候他又找冯*借钱，2014年7月18日冯*通过商业银行给他转了一笔5万元，一笔1.7万元，扣除了3000元利息。后来冯*又在工商银行取了9万元现金给他。以上借款17万元，月息1角，冯*给他时扣除了1.3万元利息，他之后还了冯*2万元，并于2014年8月30日给冯*写了15万元的借条。

2.冯*的陈述。证实她2013年4月7日借给杨**10万元，月息8分，已还本金5万元。2013年8月31日借给杨**30万元，月息7分。从2014年3月杨**就没有付过利息，杨**承诺等贷款下来就还她。2014年7月18日杨**说贷款还需要一点费用，向她借了7万元，月息7分，她通过商业银行卡转给杨**6.7万元，扣了3千元利息，已还2万元本金；7月22日借10万元，月息1角，通过商业银行卡转给杨**9万元，扣了1万元利息，这两笔借款杨**8月30日打的15万元借条。

3.借条。证实杨**2014年8月30日向冯*借款15万元，借条注明7月18日7万，7月22日10万；2013年4月7日借款10万元，2013年8月31日借款30万元。

（八）2014年7月27日，杨**以与岳某某签订工程劳务分包合同由向其“借款”5万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。他还通过吴某某介绍将11号、16号楼的防水工程包给了岳某某，收取了5万元，并于2014年7月27日出具借条一张。

2.**某某的陈述。证实2014年6月吴某某介绍他认识杨**，大概7月份时吴某某向杨**提出将小*物流园区二期还房十标段11号楼、16号楼的防水给他做，吴某某说要交保证金，他表示防水进场要带工带料、材料要垫资，不可能要保证金。之后杨**对他说其现在钱紧张，希望交点保证金缓解经济压力，等工程能贷款时就把钱退给他们。2014年7月27日他和贾某某与杨**签订了做11号楼、16号楼的防水合同，并交给了杨**5万元钱。杨**给他出了借条。

3.贾某某的证言。证实内容与岳某某一致，他还证实他提醒岳某某不能交钱，岳某某说杨**人品耿直，杨现在缺钱，说的借5万元作为质保金，用两个月就还，岳愿意交钱。于是杨**就与他们签订了发包11号楼、16号楼防水工程的合同，岳某某给了50000元给杨**。

4.蒲*甲的证言。证实杨**拿工程给岳某某做，双方签了合同，岳某某给了杨**50000元钱。

5.吴某某的证言。证实2014年7月，岳某某问他杨**那里有防水活路做没有，他介绍岳某某与杨**认识，他记得岳某某、贾某某包的11号、16号楼的防水工程，事后岳某某交了5万元保证金。

6.陈某某的证言。证实他知道杨**在岳某某处借了5万元。

7.借条、劳务分包合同书。证实2014年7月27日杨**向岳某某借款5万元；劳务分包合同书证实岳某某、贾某某向杨**承包小龙物流园二期还房工程11、16幢防水工程，合同中未约定保证金。

（九）2014年8月3日，杨**向蒲某某“借款”15万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年8月初的样子，他与张某某因天**行的1500万元贷款产生矛盾，就想把张某某清出去，退还张某某90万元保证金。他自己没有钱，跟吴某某说了，吴某某说看秋*（蒲某某）那里有钱没有。之后吴某某叫来蒲某某，他跟蒲某某说了借钱的事情，蒲某某答应了，但是蒲某某说自己有个车子想到工地上来拉土石方，他当时说没有问题。之后他们在丰登路麦粥香吃饭，蒲某某拿了15万元给他，没有约定利息。这笔钱用于了还外债。

2.蒲某某的陈述。证实2014年8月初杨**向他借钱，说以后叫他管理工地，有工程会拿给他做，他当时看陈某某都跟杨**签了合同，觉得杨**说的小**园区还房工程是真实的，就答应借钱给杨。他于8月3日在南充大酒店借给了杨**15万元。吴某某因想在杨**手上做活路还曾向他借过6万元钱，并转手借给杨**10万元。

3.吴某某的证言。证实2014年8月3日杨**以高坪工程、还贷款并承诺让蒲某某到其工地负责施工为由向蒲某某借了15万元。

4.陈某某的证言。证实他知道杨**在蒲某某处借了15万元。

5.借条。证实2014年8月3日杨**向蒲某某借款15万元。

（十）2014年8月13日，杨**向赵*甲“借款”19万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年8月份那段时间，他到处借钱都借不到，他的债主找他还钱催的很紧，外面欠的利息要给起走他自己又没有钱，只要认识的人他就会找到借钱，把外面的债务挡一下。刚好吴某某想来工地上做事，他通过吴某某收了李某某等人的保证金根本不够偿还借款利息，他就找到跟吴某某一起的赵**借50万元，他认利息，还承诺小*还房工程开工后让其帮他工地上负责管理。赵**通过其老表王*在赵**生日当天借给他20万元，月息5分，扣除1万元利息给的他19万元，他于次日出具了20万元的借条。这钱他还给了任某某。

2.赵**的陈述。证实2014年8月11日杨**说金*路门面差担保公司钱，向其借款还担保公司，并说以后让他到其工地上班，管安全，工程完工后如果利润高，兄弟几个拿点钱去花。吴某某也说让他放心，杨**有实力。他就向老表王*借钱，于8月13日借给杨**20万元，月息5分，扣除1万元利息，给的19万元。杨**给其出具的借条把他名字写错了，写成了赵**。

3.吴某某的证言。证实2014年8月初杨**多次找赵*甲借钱说需要还银行的借款，赵*甲征询他的意见，他认为杨**在做煤炭生意、有门面，有实力，想介绍赵*甲到杨**手上做事，就劝赵*甲，赵*甲便借给杨**20万元，月息5分。

4.陈某某的证言。证实他知道杨**在赵*甲处借了20万元。

5.借条。证实2014年8月13日杨**向赵**（赵**）借款20万元，约定一个月归还。

（十一）2014年8月29日，杨**向姚某“借款”28万元。

上述事实，有经举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1.原审被告人杨**的供述。证实2014年8月29日他向姚*借款30万元，是转到他南**业银行账户的，转的28万元。他当时资金链断裂，没有钱支付外面的利息，就只有拆东墙补西墙。这笔钱于当日和次日用于了偿还赵*、蒲**、王**等人的借款。2013年3月6日向姚*借了5万元，月息3分，付了9000元利息。

2.姚*的陈述。他证实2014年8月29日杨**向他借款30万元称工程上有急用，他考虑到为了在杨**处接的工程顺利，就在秦攀处借了30万元，当天转给杨**28万元。2013年3月6日时杨**还以买金港湾门面为由向其借款5万元，月息3分，付息9000元。秦攀处借的30万元他已经归还。

3.万*的证言。证实姚*2014年8月28日借给杨**30万元，是在南充火车站附近的银行转的账，当时杨**还认了2万元利息，姚*实际转的28万元给杨**。

4.借条、银行存取款凭证。证实杨**2014年8月29日向姚*借款28万元，同日姚*通过南**业银行账户取款28万元并存入杨**账上；2013年3月6日借款5万元。

针对全案事实，还有经举证、质证并予以确认的下列证据：

1.原审被告人杨**的供述。证实他2014年之前已欠下巨额高息债务，2014年3月与张某某合伙以翼**司名义承接南充现代物流园二期还房工程。因为资金链断裂，为偿还外债本息和拿到小龙工程，将该工程项目多次重复发包给他人收取保证金，且以工程和投资煤炭生意为由向多人借钱，并将上述保证金和借款用于偿还借款本息，因无力偿还借款本息于2014年9月5日逃跑并于同月12日投案自首的相关事实。

关于其资金链断裂的情况。他证实做煤炭生意需要垫资，他从2010年开始对外借钱。2013年上半年时与人合伙以1100万元购买南充市顺**洗浴中心的门面，用该门面在天**行抵押贷款1500万元。他买该门面之前就犹豫过要不要买，当时他的经济状况就不太好，在外面做工程借的高利贷有200多万元，虽说他的煤业公司正常运转，但煤炭行业需要垫支大量资金，且砖厂拖欠他的煤款。买金港湾门面前他只能保持收支平衡。2013年下半年时他就感到资金压力大了，煤款收不回来，没有资金投入，外面借款利息要还，逼得他只好去借高利贷还借款利息。2013年10月因想做佳美印染的煤炭生意没有资金投入，他在双**公司分两次借款共360万元用于煤炭生意，但没中标，这个借款他屯了60万元的煤，其他用于了还外面的借款本息。到2014年初煤业公司更是不景气，除给佳美印染厂等几个点供煤外，其他点都停止了。2014年春节前他就意识到资金链断裂了，当时一个月光利息就要还80多万元。他在双**公司两次借款共360万元在2014年3月和5、6月到期，他一直没有钱还。金港湾门面在天**行抵押借款是2014年6月30日到期，同年3月份时他就找瀚*担保的李**延长贷款期限，李**答应去找另外的银行运作“过钱资金”，贷款2000万元，但一直没有跑下来。加上2014年6月鸿**司搞诉讼保全冻结了他金港湾的门面，没有贷到钱，他资金压力加大。8月底双鸿让他还钱，还将其夫妻二人叫去不准离开。他就寄希望小*物流园区的工程来救命，结果工程一直开不到工。直到9月5日天天都有人打电话叫还钱或付息，他借不到钱，就于2014年9月5日与妻子谢**更换电话号码离开南充到雅安躲起，又在南充张**住了几天，觉得躲不是办法，于同月12日投案自首。

关于其承接及发包南充现代物流园区还房工程的情况。他证实2014年春节前，李**向他介绍高坪区小龙物流园区二期还房工程，他找洪林预算能挣到钱，但该工程是个BT项目，需垫资几千万，他当时外面债务多。他委托李**将金港湾门面抵押贷款2000万元，打算用这钱先把外债还完，剩下几百万用于运作该还房工程，再找熟悉的老板赊钢筋、水泥、砖款，找劳务公司垫点，再找个合作伙伴，就能把该工程做下来。春节后他与张某某多次协商，张某某表示只要工程拿得下来，可以借钱给他周转。通过李**介绍的蒲丙，初步确定了工程由他们做。他们应泰**司要求以张某某的南充**有限公司的名义打了100万元到泰**司，其中他出10万元，张某某出90万元。2014年4月份与泰**司签订合同。合同签订后，他与张某某私下签了一份《工程施工项目合作承包协议书》，约定他们用翼**司名义承包物流园区二期还房十标段工程，张某某负责11号楼的工程，他负责16号楼的工程。交保证金后泰**司口头通知让在规定时间修好板房，联系打桩和水钻等，随后他和张某某一起搞了个开工仪式，仪式结束后他叫邓某某组织人把活动板房的场地平整了，让谭成（谭某某）帮他搭建活动板房，叫伍*、青某某组织人挖土石方。因泰**司某个标段打桩队下不了桩，泰**司就让改变打桩方案，等候通知。2014年7月，他以张某某水电公司名义将金港湾门面在天**行抵押的贷款到期，他没有钱还款，为此与张某某产生矛盾。张某某安排物流园还房二期十标段负责人黄经理告诉他不想合作，工程要么张某某公司做，要么他自己做。他就想工程是自己拿的，完工后能挣二、三千万，而且他当时在外面借款多，拿下该工程就能补外面的借款，自己还能落几个，他就私下决定把张某某的工程收回来，用收取的保证金退还张某某，就私自把11号楼工程分包给邓某某、肖*等人，他并没有跟张某某就该工程11号楼达成任何协议。他以11号楼工程收取保证金并没有还张某某，因为当时银行贷款没有办下来，到处催他还钱，他当时手上只要有钱就都还了以前的借款本息，没有钱还张某某。他发包的工程，翼**司和泰**司都不知情。

关于多次重复分包工程及借款的情况。他证实他在做小*还房前就已在外面有一千多万借款了，他指望把这个工程盘下来，把外面的债务偿还了，而该工程前期垫支又大，他本想用金港湾门面抵押贷款作启动资金，但银行贷款一直没有下来，他又不想放弃该工程，当时就以这个工程名义来收取保证金用来周转，应付眼前的问题。但他收取的保证金用于支每个月外面借款的利息都不够，压力特别大。为此，他还以小*物流园区的工程和做煤炭生意在外面借了很多钱。收的这些保证金基本用于偿还外面的个人借款和支付利息了。他都是以高坪物流园二期还房工程需要资金周转和宏**公司做煤炭生意为理由在外面借的钱，资金链断裂后借的钱除少部分用于购买煤炭经营外，都用于支付借款利息和本金了。

2.胡某某、伍*、何**、文*、郑某某、任某某、刘**、王**、张**、张**、谢某某、谭某某、赵*、杨*、邓**、任**、陈*的证言及相关借条、银行凭条等。证实杨**的宏**公司2014年5月就基本停止运行，及其欠文*、郑某某等人大量借款的情况，与被告人杨**的供述基本一致。

3.袁*、黄*、雷某某、黄**、周某某、张某某、姚*、江*、黄*、王**、蒲丙的证言，投标协议书、工程施工项目合作承包协议书、保证金收据等。证实2014年3月31日，被告人杨**出资10万元，张某某出资90万元，共同以南充市**有限公司名义承建南充小*现代物流园二期还房建设工程，与负责开发的BT方南充泰宏物流国建设有限公司签定了还房二期工程十标段的建设工程施工劳务合同，并缴纳了100万元工程保证金的相关事实。

4.扣押清单。证实从杨**扣押的相关合同等书证的情况。

5.杨**及其家人银行相关帐户资金往来明细。证实杨**及其家人银行账户收支的基本情况。

6.杨**的户籍信息。证实被告人杨**的身份情况。

本案事实清楚、证据确实、充分。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）杨**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪；杨**还以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为还构成了诈骗罪。杨**一人犯有数罪，应当数罪并罚。杨**犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以对其从轻处罚。关于杨**及其辩护人提出邓某某等人所交纳的110万元保证金应从其犯合同诈骗罪的犯罪金额中扣除的问题，经查，杨**明知自己已债台高筑，对需全额垫资的涉案工程本来就没有经济实力做，他与这些被害人签订合同的本意是收取保证金来应对偿还高息债务的困难，也将每次收到的保证金用于了还本付息等开支，在确实无力偿还债务、不能履行合同时采取潜逃方式逃避，使被害人无法追回自己的经济损失。同时，杨**与邓某某等人签订合同并收取110万元保证金后又将分包给邓某某等人的工程再次重复分包给其他人，其本意上并不是要履行其与邓某某等人之间的合同约定，该合同缺乏继续履行的可能性，足见其主观上非法占有和诈骗的故意。因此，杨**收取邓某某等人所缴纳的110万元保证金应认定为犯罪行为，且金额亦不能从犯罪金额中扣除，对杨**及其辩护人的该诉辩意见不予采纳。关于杨**向他人借款不还是否构成诈骗罪的问题，经查，杨**在2014年之前已经欠下巨额债务，他明知自己已无偿还能力，却仍以还房工程和南充**公司做煤炭生意的名义向他人借款，并以后面的借款清偿前面借款本息，致使大量借款不能偿还，在面对债主追讨又借不到钱时采取潜逃方式进行逃避，其主观上非法占有他人财物的犯意明显；杨**在向他人借款时，均以还房工程、做煤炭生意需要资金周转等虚构的事实，骗取被害人的信任，隐瞒了其已失去偿还能力的真实情况，被害人通过杨**对还房工程和煤炭生意的介绍，基于杨**提出的诸如让其做部分工程或管理工地或给付高利息等条件的诱惑，对杨**产生信任，从而借钱给杨**；杨**所借钱款基本上都用于归还之前借款的利息，并未按其所承诺用于还房工程或者煤炭生意，最终造成被害人巨额经济损失。因此，从杨**主观意图、还款能力、资金用途等方面看，其行为符合诈骗罪的构成要件，对杨**及其辩护人的该诉辩意见不予采纳。关于量刑是否适当的问题，经查，杨**一人触犯合同诈骗罪和诈骗罪，应当数罪并罚。但合同诈骗罪与一般诈骗罪同属诈骗犯罪的范畴，且合同诈骗罪是从一般诈骗犯罪中分解出来并独立成罪，前者是特别法，后者是普通法，即特殊与一般的关系。由于两罪侵犯的客体不同，客观表现亦不相同，故在审判实践中，认定合同诈骗罪的数额较大、巨大和特别巨大的标准均应高于一般诈骗罪。因此，在数罪并罚时，应与其他的数罪有所区别。同时，杨**具有自首情节，庭审中认罪态度较好，可以对其从轻处罚，一审对其量刑不当，二审依法予以纠正，对杨**及其辩护人关于量刑不当的诉辩意见予以采纳。对杨**及其辩护人的其他诉辩意见不予采纳。综上，根据上诉人（原审被告人）杨**的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条及最**法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪刑初字第199号刑事判决的第二项，即：责令被告人杨**于本判决生效后三十日内退赔各被害人的经济损失；

二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪刑初字第199号刑事判决的第一项，即：被告人杨**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币20万元；

三、上诉人（原审被告人）杨**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币20万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2028年9月11日止。）

（罚金限本判决发生法律效力之日起十五日内缴纳，上缴国库。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日