重庆建**限公司因与徐*、刘*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审被告）重庆建**限公司（以下简称重**公司）因与被上诉人（原审原告）徐*、原审第三人刘*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）遂中民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人重**公司的委托代理人马*、许**，被上诉人徐*的委托代理人艾**，原审第三人刘*的委托代理人朱**、赵超超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年5月31日，重庆交通**责任公司与重**公司签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-6工区内部任务委派协议书》，约定重庆交通**责任公司将TJ1-6工区工程交由重**公司施工。2010年5月13日，重**公司与刘*签订《项目合作协议书》，约定工程中标后，由刘*于2010年5月17日向重**公司缴纳首期综合保证金人民币3705万元，并按工程结算总价的2.5%上缴重**公司管理费，对工程项目自负盈亏，具体权利义务在双方签订的《全额风险承包合同》明确，待重**公司与业主方施工合同完善后再由刘*与重**公司签订《全额风险承包合同》。2010年8月9日，重**公司作为甲方与乙方刘*签订了《全额风险承包合同》，约定由刘*作为工程项目负责人，负责四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段TJ1-6工程项目部管理机构的组建，具体负责对该四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段TJ1-6工程项目工程施工。该合同第二条第1项约定：经甲乙双方多次协商，乙方同意按该工程实际结算总额的2.5%向甲方上缴利润，且甲方除所得税外的营业税及相关税费在工程款中扣除，剩余部分的利润，甲方作为乙方的承包费用奖励给乙方。第六条第1项约定：合同审批程序，乙方工程分包合同、材料供应合同交由甲方工程二部评审，劳务分包合同交由甲方人力资源部评审后，报财务总监、总经理审核，最后由董事长审批后签订。第九条第4项约定：乙方全部上交工程竣工档案后且到甲方办公室归还项目部印章后，方能作为办理工程尾款及风险抵押金的清退条件之一。第十一条第1项约定：乙方须将具体实施工程的管理班子成员名单报送甲方人力资源部审查备案，项目部主要管理人员应完善劳动合同手续。第3项约定，甲方委派李**作为项目部财务，监督乙方工程款项的使用及负责项目的成本核算工作。第十三条第1项约定：合同管理，乙方的所有对供应商的采购合同包括分包、材料、劳务等合同原则上必须以公司的名义签订，加盖项目部印章或乙方签名的包括但不限于合同、欠条承诺函等同样须在七个工作日内上报甲方工程二部备案。

2010年7月2日刘兴以遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部的名义与徐*签订了《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》，约定徐*为重**公司修建该公司承建的遂资高速公路的TJ1-6工区的路基工程的土石方、排水防护及涵洞工程；钢筋为重**公司遂资高速公路项目部供材料；本工程实行单价承包，单价包含实施和完成合同工程的人工费、机械费、材料费、现场管理费；履约保证金人民币800万元，签订合同三日及十二日内分两次以现金或汇票的形式缴纳，保证金汇至重**公司在中国建**家坪支行XXXXXXXX账号；履约保证金的退还时间：在合同生效三个月之内退还人民币400万元，十二个月之内退还人民币400万元；合同还约定了其他事项。合同签订后，徐*于2010年7月8日和2010年7月22日分两次通过四川省**限公司（以下简称青衣神公司）XXXXXXXX账户转款人民币800万元给重**公司在中国建**家坪支行XXXXXXX账号内，徐*同时组织施工人员和机械设备进场施工，当工程施工至接近完工阶段时，2011年8月31日，重庆交通**责任公司四川遂资眉高速公路TJ1标段项目经理部第六工区（简称TJ1-6工区项目部）向徐*发出《关于路基作业队的退场通知》，载明因8月16、8月17日与监理单位发生的不愉快问题，遂资公司及总承包要求TJ1-6工区路基作业队做退场结算处理，TJ1-6工区路基作业队从收到通知必须全面停工。该通知的签发人为陈*。

2011年9月20日，重**公司与刘*签订《关于解除遂资路TJ1-6工区﹤内部全额风险承包合同﹥的协议》，约定重**公司同意刘*退出遂资路TJ1-6工区的施工，退出截止时间为2011年9月20日，在本截止时间以前发生的成本以及债权债务均由刘*负责，以后由重**公司负责。

2011年10月7日在遂宁市交通局、公安局治安大队、遂宁**质监站、遂资公司工程部、动迁部、建工**中心、遂资路总监办、重庆交建遂资路总承包项目部等多家单位的参与下，徐*与重**公司达成退场和结算的协议，并作出《遂资路TJ1-6工区清场专题解决会会议纪要》（以下简称《会议纪要》），该《会议纪要》明确了“一、实体工程数量的清理及确认：1.三背回填、零填挖（浅**）完成数量由总包、总监办、驻地办、重**公司及TJ1-6项目部现场共同核实确认。对不合格部分实体工程由重**公司予以返工处理，返工费为60万元人民币（刘*负责35万元，徐*负责25万元）。2.土石方挖方工程量最后确认为90万立方米（土石比例按设计）。土石方填方工程量最后确认为91万立方米；（土石比例按设计）单价按当事方合同（或协议）规定执行。3.软弱地基处理（土工格棚、土工布），千砌片石护坡数量由总办、总监办、驻地办、重**公司及TJ1-6项目部现场共同核实确认；砼预制块，驻地监理按规范要求比例进行抽检，对于合格部分予以确认，不合格部分报废处理，不予确认。4.100章的内容按工程量进行分摊。二、工程实体计量款和保证金退还方式及期限。1.工程实体计量款返还：已计量部分100%给刘*；待计量部分计下来后100%给刘*；缺陷部分整改完成并计量后100%给刘*。（备注：100%部分不含交建集团所扣15%的部分，即85%）。2.工程质保金（10%）：在对已完成工程但存在质量缺陷部分整改完成后14天内退还一半（即5%）；剩余一半（即5%）在全线工程缺陷责任期满后14天内退还。3.农民工工资保证金（1%）：在对已完成工程但存在缺陷部分整改完成后且刘*和徐*向重**公司出具书面承诺后14天内退还。4.审计保证金（4%）：由重**公司聘请1家具备资质的审计单位对刘*和徐*所实施的工作进行审计完成且出具审计报告后14天内退还。审计费由重**公司和刘*各分担一半。5.履约综合保证金：（1）工程量差额部分履约综合保证金的退还：在对已完成工程但存在质量缺陷部分整改完成后14天内全部退还。（2）剩余履约综合保证金的退还：a：在对已完成工程但存在缺陷部分整改完成后14天内退还50%。b：剩余50%在a退还时间后6个月退还。6.以上所有费用的退还均为无息退还。三、其他约定。1.对已完成工程但存在质量缺陷部分整改工作由重**公司负责，并于2011年10月31日前完成所有整改工作。2.由重**公司聘请1家具备资质的审计单位于2011年11月6日前完成对刘*和徐*所实施的工作的审计工作。3.2011年10月18日上午8：00时起，由重**公司恢复现场施工，若刘*和徐*继续现场阻挠施工，则：（1）重**公司按照损失工期和机械、人工等待班费用扣除刘*和徐*相关费用；（2）由当地政府依法从（查）办。4.重**公司于2011年10月20日下午5：00前将先期支付徐*民工工资及设备、材料、炸材等费用250万元人民币（支付方式为委托支付），其中徐*负责协调爆破作业队伍于10月21日下午5：00前进场实施作业并结清爆破队伍所有款项，对于支付徐*费用的使用由重**公司和刘*共同监督。徐*的工程余款（含保证金）在2011年11月30日之前全额支付（含退还）。5.对于桥梁等其他方面，由重**公司已经与刘*达成一致意见，不需要政府协调。”

2011年12月1日徐*作为丙方与甲方**公司以及乙方刘*签订了《协议书》，协议载明“甲、乙、丙三方于2011年12月1日，在交通局姜科长、总包傲经理、业主吴*、陈**协调下，TJ1-6路基队徐*（丙方）工程造价为人民币3860万元，保证金人民币800万元，合计为人民币4660万元，此为最终结算，并约定该款于2011年12月9日前付完（扣除2011年12月1日前已支付的）。”2011年12月2日刘*给重**公司出具委托书载明：“委托贵公司代刘*支付路基队徐*工程款（含保证金）计人民币15087784元（壹仟伍佰零捌万柒仟柒佰捌拾肆元整）。”2012年1月19日重**公司委托遂宁市安居**挥部办公室向徐*支付工程款人民币708万元（全部用于支付民工工资）。2011年10月20日重庆交通**责任公司四川遂资眉高速公路TJ1标段项目经理部第六工区陈*出具收条，载明“原路基队（徐*）采石场、乐至县盘**五大二队所余量18000立方，单价55元／立方，合计总价人民币99万元，此款由遂资**6工区直接支付，支付时间由重**公司与徐*商定为准”。2011年12月5日项目部陈*给徐*出具收条，载明“遂资**6工区，原路基施工班组（徐*）在现场所余的石方量为6000立方，单价70元／立方。”经徐*多次向重**公司催收工程款和保证金未果，遂诉至原审法院，请求判令：1.重**公司支付徐*的履约保证金和工程款人民币800万元及利息（利息从2011年12月10日起至支付清时止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算）；2.重**公司支付徐*材料款人民币141万元；3.本案受理费、财产保全费，由重**公司负担。

2014年8月14日和2014年8月26日，原审法院对刘*提起的反诉请求释*，刘*将反诉状收回，表示不在本案中提起反诉。

庭审中，双方均认可四川遂资眉高速公路TJ1标段第六工区项目部是由重**公司负责管理；遂资高速公路已经投入使用。

被上诉人辩称

重**公司在第一次庭审中辩称，本案应当中止审理，重**公司已向重庆**人民法院提起诉讼，该案与本案有关联。但重**公司至今未向原审法院提供重庆**人民法院受理案件的依据，截止本案一审宣判前，原审法院未收到重庆**人民法院移送的案卷材料。

本院认为

原审法院认为，本案争议焦点：1.徐*与谁建立的法律关系，是刘*，还是重**公司；2.徐*与重**公司签订的《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》是否有效；3.2011年10月7日的《会议纪要》和2011年12月1日的结算《协议书》是否有效；4.徐*应收取多少工程款和保证金，是否应支付利息；5.关于《会议纪要》约定的返工费25万元是否品迭；6.关于四川遂资眉高速公路TJ1标段第六工区项目部接收了徐*的材料，应由谁支付材料款问题。

1.徐*与谁建立的法律关系，是刘*，还是徐*。

四川遂资眉高速公路TJ1标段第六工区项目部虽冠名“重庆交通**责任公司四川遂资眉高速公路TJ1标段项目经理部第六工区”，但该项目TJ1-6工区由重庆交通**责任公司交由重**公司组织施工，并独立承担经济和法律责任。在刘*与重**公司签订《全额风险承包合同》中，约定刘*为该项目负责人，负责项目部管理机构的组建，向重**公司上缴利润，在工程竣工后交回项目部印章，刘*和重**公司属内部承包关系。刘*以遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部的名义与徐*签订合同，刘*的行为系履行项目部负责人的职务行为。在2011年9月20日重**公司与刘*解除内部承包合同后，同年10月20日在收取徐*剩余材料时，陈*出具的收条上仍然加盖了项目部印章，说明项目部的行为并不是刘*的个人行为而是代表重**公司。因项目部不具备法人资格，其法律后果应当由重**公司承担，徐*与重**公司建立了合同关系。徐*退场后，重**公司参与了与徐*的工程款的结算并签订了结算协议，徐*主张由重**公司承担支付剩余工程款和保证金以及材料款的理由符合法律规定，原审法院予以支持，重**公司辩称“徐*与刘*建立的法律关系，重**公司不是本案适格被告”的理由不能成立，原审法院不予支持。

2.徐*与重**公司签订《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》是否有效。

刘*以遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部的名义与徐*签订《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》名为劳务合同，实为建设工程施工合同。重**公司具备《中华人民共和国建筑法》规定的签订建设工程施工合同的相应资质，有权签订建设工程施工合同；徐*属自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》规定的建筑施工资质和签订合同的主体资格，双方签订的《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方在合同中约定的结算条款有效，在徐*出场后，双方已于2011年12月1日对已完工程进行了工程造价的结算，并签订了结算协议，遂资高速公路现已经投入使用，双方应当按照结算协议约定履行义务。

3.2011年10月7日的《会议纪要》和2011年12月1日的结算《协议书》是否有效。

虽然徐*与重**公司签订《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》因徐*不具备施工资质而无效，但作为解决徐*退场及结算问题的《会议纪要》是在交通、公安、质监、总承包方等多个部门参与下，重**公司与刘*、徐*就徐*退场相关问题所形成的纪要，《会议纪要》中对徐*完成的工程量、付款办法、返工处理费的承担等问题达成了一致意见，系双方当事人真实意思表示。重**公司、刘*和徐*根据《会议纪要》签订了结算协议，亦是双方真实意思表示。重**公司辩称《会议纪要》和结算《协议书》是在受胁迫、违背真实意思的情况下强行签订的，没有提供证据证实，《会议纪要》和结算《协议书》合法有效，双方应按照《会议纪要》和结算《协议书》的约定履行义务。重庆九**提出《会议纪要》和结算《协议书》无效的主张不能成立，原审法院不予支持。

4.徐*应收取多少工程款和保证金，是否应支付利息。

经双方结算后，徐*应收取的工程款和保证金共计人民币4660万元，2011年12月2日重**公司和刘*认可欠徐*工程款和保证金人民币15087784元，2012年1月19日重**公司支付了人民币708万元，重**公司应支付徐*工程款和保证金人民币8007784元，徐*起诉自愿放弃7784元，符合法律规定，原审法院应予准许，徐*提出的由重**公司支付工程款和保证金人民币800万元的主张符合本案查明的事实和法律规定，原审法院予以支持。因重**公司未按结算协议约定的2011年12月9日前支付工程款及保证金，应从2011年12月10日支付资金利息，对徐*提出支付利息的主张，原审法院予以支持。

5.关于会议纪要约定的返工费人民币25万元是否品迭。

《会议纪要》有效，徐*也应当按《会议纪要》履行义务，支付返工费用人民币25万元，《会议纪要》约定由重**公司返工，徐*应当支付返工费给重**公司，返工费应当在徐*应收取的工程款和保证金中予以抵扣。

6.关于四川遂资眉高速公路TJ1标段第六工区项目部接收了徐*的材料，应由谁支付材料款问题。

徐*退场后，遂资眉高速公路TJ1标段第六工区项目部接收了徐*剩余材料，按收条约定其材料价款为人民币141万元，应当由重**公司支付给徐*，徐*主张由重**公司给付材料款，符合本案查明的事实和法律规定，原审法院予以支持。

综上所述，刘*以遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部的名义与徐*签订《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》，刘*的行为系职务行为，其法律后果应当由重**公司承担，虽重**公司具备《中华人民共和国建筑法》规定的签订建设工程施工合同的主体资格，但徐*属自然人，不具备签订建设工程施工合同的主体资格，重**公司与徐*签订的《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》无效。徐*完成大部分工程后，重**公司要求徐*停止施工，清理出场，重**公司接收了徐*完成的工作成果，接管了六工区项目部，并于2011年10月7日和2011年12月1日达成了《会议纪要》和签署了与徐*结算《协议书》，《会议纪要》和结算《协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照《会议纪要》的要求和协议约定履行各自的义务，重**公司未按照协议约定履行义务，酿成纠纷，应当承担支付工程款和退还保证金以及赔偿损失的民事责任。重**公司辩称《会议纪要》和《协议书》是受徐*胁迫签订，但没有提供证据予以证明，其理由不能成立，原审法院不予支持。徐*提出的由重**公司支付工程款和保证金人民币800万元的主张符合本案查明的事实和法律规定，原审法院予以支持。2011年10月7日的《会议纪要》中明确约定了徐*承担工程质量返修费人民币25万元，应当从徐*应收取的工程款和保证金中予以扣减，品迭后，徐*应收取工程款和保证金为人民币775万元；徐*主张欠付的款项从2011年12月10日起至付清时止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算利息损失，该请求符合双方的约定和法律的规定，原审法院予以支持。重**公司在徐*出场后，接收了徐*的材料，在收条上明确了单价，徐*主张由重**公司支付材料款人民币141万元的诉讼请求，符合本案查明的事实和法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十条、第一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、由重庆建**限公司在本判决生效后十五日内给付徐*工程款和保证金人民币7750000元及利息（利息从2011年12月10日起至付清时止，按中**银行规定的人民币同期同类贷款利率标准计算）；二、由重庆建**限公司在本判决生效后十五日内给付徐*材料款人民币1410000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币77670元，保全费人民币5000元，合计人民币82670元，由重庆建**限公司负担。

二审裁判结果

宣判后，重**公司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。刘*与重**公司不是内部承包关系，刘*的行为不是代表重**公司的职务行为。刘*与徐*签订合同，是刘*的个人行为，合同主体是刘*与徐*，重**公司与徐*之间没有合同关系。根据《会议纪要》、《协议书》、《委托书》的内容，应认定刘*是独立的施工主体。《会议纪要》记载的收款主体是刘*，《协议书》未约定工程款的付款、收款的主体。即使《委托书》是真实的，也只能认定刘*欠徐*的工程款，不能认定重**公司欠徐*工程款。一审判决认定项目部由重**公司负责管理，缺乏事实依据。一审判决错误认定曹*、崔*、陈*的身份和授权。二、一审判决认定事实不清。未查清遂资眉高速公路TJ1标段经理部第六工区与遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部是否为同一主体。草率认定案涉工程款的结算基础、金额。两份《材料确认单》的性质、效力及所指款项的付款主体不明。三、一审判决在证据采纳及逻辑推理上存在错误。徐*提供的青**公司《情况说明》属证人证言，未经出庭作证，不应采信。刘*提供证据证明其系独立施工的主体，而一审判决采信该部分证据，却认定刘*与重**公司是内部承包关系，违背了刘*的证明目的。重**公司参加争议发生后的协调会，不代表追认刘*的行为系职务行为，更不能证明是案涉《劳务合同》的主体。四、一审判决程序违法。重**公司已就案涉《会议纪要》、《协议书》的效力问题，向重庆**人民法院起诉。该案由重庆**人民法院移送至一审法院管辖。该案的审理结果会影响到本案，本案应中止审理。重**公司另案起诉要求徐*承担不合格工程的修复费用，与徐*主张的工程款有先后的关系。一审法官口头告知徐*承担的25万元整改费只是暂定，如有证据证明超过25万元，可在另案中支持。但该内容并未在判决书中记载。一审法院认定重**公司是案涉合同的主体，没有依法释明，侵犯了重**公司的诉讼权利。请求撤销一审判决，改判驳回徐*对重**公司的全部诉讼请求。

徐*答辩称，一审判决认定事实清楚。从合同的履行过程看，重**公司是本案适格主体。《会议纪要》是在十多个部门参与下作出的，真实合法有效。刘*与重**公司是内部承包关系，《委托书》是重**公司提交的，与徐*计算的金额基本一致。退场通知是以项目部名义签发，徐*有理由相信陈*代表重**公司。本案不应中止审理，重**公司主张的修复费不会以本案的审理结果为依据。一审法院程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

刘**称：一、一审判决认定事实错误。刘*与重**公司是承包关系。刘*将部分工程分包给徐*，并签订了分包合同。一审判决认定重**公司与刘*认可欠徐*工程款15087884元错误。重**公司支付708万元的认定错误，应为738万元。刘*与徐*进行结算，徐*的工程款为35441212元，经三方最后认定为3860万元。刘*已支付徐*4200余万元。一审判决认定支付徐*775万元错误，请求依法改判。

经二审审理查明，重**公司对一审判决查明的事实提出《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-6工区内部任务委派协议书》、《项目合作协议书》、《全额风险承包合同》未引用全文；对“2010年7月2日刘*以遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部的名义与徐*签订了《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》，约定徐*为重**公司修建该公司承建的遂资高速公路的TJ1-6工区的路基工程的土石方、排水防护及涵洞工程”提出异议，认为徐*是为刘*修建案涉工程；对“徐*通过青**公司转款”提出异议；对“2011年10月7日徐*与重**公司达成退场和结算协议”提出异议，认为是徐*、刘*、重**公司三方达成协议；重**公司是在徐*退场后才接手项目部，未认可之前的管理。在一审宣判前，一审法院已收到相关案件。对一审判决认定的其余事实无异议。徐*对一审判决认定事实无异议。刘*对一审判决认定事实无异议，但提出2011年12月2日刘*给重**公司出具的《委托书》，后刘*撤销了该委托。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，重**公司提供以下证据：

1.刘*于2014年12月25日就工程款及保证金向重**公司提出反诉的相关材料。证明刘*是实际施工人，其与徐*签订合同的行为不是代表重**公司的职务行为。徐*质证认为，对其真实性无异议，但不能达到重**公司的证明目的。重**公司与刘*的诉讼与本案无关联性。刘*对上述证据无异议。

2.2011年12月21日刘*出具的《撤销函》（复印件）。证明结算《协议书》是刘*在受胁迫的情况下作出，不是真实意思表示。徐*质证认为因是复印件，对三性均不予认可。刘*对上述证据无异议。

刘*提供以下证据：

1.《遂资高速公路项目TJ1-6工区劳务队伍结算单》（复印件），证明按《会议纪要》结算为35441212元，加了重**公司300余万元的补偿后，为3860万元；

2.《劳务结算单》、《其他应收款-徐刚》、财务凭证（复印件）；

3.《重**公司供路基队水泥明细》、《台泥送路基队水泥明细》及附件，证明刘*已向徐*支付4200余万元；

4.《涵背返工汇总》、《工程现场收方计量记录表》，证明刘兴代徐*返工共计完成金额90余万元。

徐*质证认为，上述证据为复印件，且均是刘*单方制作，三性均不能确认。整改90余万元的证据三性均有异议，与《会议纪要》矛盾。重**公司质证认为，刘*有代付、代提供材料的情况，具体金额不清楚。刘*有代徐*整改的行为，具体金额不了解。

庭审后，经组织三方当事人进行核对，刘*提供其支付徐*工程款的相关凭据（复印件），主张共向徐*付款36768519元，材料费6017051.3元。徐*按上述凭据认可已付款3415939元，材料费认可3950903元（后提供书面材料认可3848568.11元）共计38764507.61元。

另查明：2011年9月20日徐*与刘*签订《决算书》载明：工程已支付款和材料款27124586元。2011年9月26日重**公司付青**公司50万元、2011年9月29日重**公司付青**公司100万元、2011年10月9日重**公司付青**公司499676元、2011年10月20日重**公司付青**公司2397564元、2012年1月19日重**公司付徐*708万元。

本院认为，重**公司与重庆交通**责任公司签订协议，承建四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段TJ1-6工区公路工程。重**公司与刘*签订《全额风险承包合同》，因刘*并非重**公司职工，双方应为工程转包关系，原判认定双方之间属内部承包关系不当。刘*作为自然人，不具备建设工程施工资质，双方的工程转包关系因违反法律的禁止性规定应为无效。

2010年7月2日刘*以遂资高速公路项目TJ1-6工区项目经理部的名义与徐*签订了《遂资高速公路项目TJ1-6工区路基工程劳务合同》，将路基工程分包给徐*承建，双方应为工程分包关系，因徐*不具备建设工程施工资质，刘*与徐*的工程分包亦为无效。为解决徐*退场及结算问题，在交通、公安、质监、总承包方等多个部门参与下，重**公司与刘*、徐*就徐*退场相关问题所形成的纪要，《会议纪要》中对徐*完成的工程量、付款办法、返工处理费的承担等问题达成了一致意见。《会议纪要》后，2011年12月1日三方签订《协议书》，确认徐*总工程造价为4660万元。徐*以《协议书》约定的结算金额起诉，要求支付剩余工程款。徐*退场后，其已施工的工程由重**公司接收，现遂资高速公路已投入使用。在《会议纪要》中约定了徐*承担部分整改费用，重**公司未提供徐*已完工程不合格的相应证据，徐*有权要求支付剩余工程款。鉴于徐*以《会议纪要》和《协议书》的约定，起诉主张剩余工程款，上述结算的效力是本案的主要争议焦点，也是建设工程施工合同纠纷必须进行审查的一个重要问题。重**公司关于《会议纪要》和《协议书》无效的主张并无相应证据支持，一审法院对《会议纪要》和《协议书》合法有效的认定并无不当。重**公司提出因另一案涉及《会议纪要》和《协议书》效力的问题，要求中止本案审理的上诉理由不能成立。对其该项上诉请求，本院不予支持。

徐*虽与刘*签订合同，但重**公司参与了解决徐*退场问题的协调会，并与刘*、徐*达成的工程结算《协议书》，重**公司也向徐*支付了部分工程款，故对徐*主张重**公司支付剩余工程款的诉讼请求应予支持。

刘*向重**公司出具《委托书》，委托重**公司向徐*代付工程款，刘*及重**公司在诉讼中，并未表示认可《委托书》上载明的金额即为欠付徐*的工程款金额。一审判决以此认定工程欠款不当。根据2011年9月20日徐*与刘*签订《决算书》载明的工程已支付款和材料款27124586元及在其后重**公司支付的款项，本院认定重**公司及刘*共计向徐*支付的工程款为38601826。按工程价款及保证金总金额4660万元计算，尚欠7998174元。经庭审后核对，按刘*提供的付款凭据计算，欠徐*工程款为7835492.39元。（未提供原件）按另查明部分计算，欠徐*工程款为7998174元。因刘*出具的《委托书》，是其单方意思表示，重**公司在诉讼中对其金额并未表示认可，按一审思路，虽与二审另查明部分金额相差不大，但理由不充分。故二审拟按另查明部分计算，工程欠款金额为7998174元，扣减按《会议纪要》约定徐*应承担的25万元返工费，重**公司应支付徐*7748174元。

徐*退场后，项目部工作人员陈彬向徐*出具两份收条，分别载明金额，并写明款项由遂资高速公路项目TJ1-6工区直接支付，支付时间由重**公司与徐*商定。一审判决据此认定上述材料款由重**建司支付并无不当。

据此，重**公司的上诉请求不能成立。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，认定已付工程款依据不足，本院依据本案事实及证据依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十条、第一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省**民法院（2014）遂中民初字第3号民事判决第二项，即“由重庆建**限公司在本判决生效后十五日内给付徐刚材料款人民币1410000元”。

二、变更四川省**民法院（2014）遂中民初字第3号民事判决第一项“由重庆建**限公司在本判决生效后十五日内给付徐*工程款和保证金人民币7750000元及利息（利息从2011年12月10日起至付清时止，按中**银行规定的人民币同期同类贷款利率标准计算）”，为“由重庆建**限公司在本判决生效后十五日内给付徐*工程款和保证金7748174元及利息（利息从2011年12月10日起至付清时止，按中**银行规定的同期同类贷款利率标准计算）”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费77670元，保全费5000元，合计82670元，由重庆建**限公司负担；二审案件受理费77670元，由重庆建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日