唐**与张**、伍**民间借贷纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人唐**因民间借贷纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第3947号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐**委托代理人刘**，被上诉人张**委托代理人谭**到庭参加了诉讼，原审被告伍**经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年11月7日，原告张**（贷款人）和被告唐**（借款人）、被告伍**（担保人）签订了《借款协议》，协议约定：原告张**给被告唐**出借人民币5，000，000元，借款期限180天，借款月息3.5%，还款方式为分段还款，利息按月支付，打款时扣利息。该合同第4条还约定三方均确认债务清偿完毕后，担保人方能解除担保关系。

2013年11月19日，原告张**给被告唐**转款4，825，000元。同日，被告唐**将全部款项转给了被告伍**，被告伍**分别于2014年5月6日、2014年5月7日、2014年5月31日、2014年7月5日给王**转款1，500，000元、500，000元、1，000，000元、1，000，000元，王**以张**代理人的名义给被告出具了收到香水湾还款的收条。此外，从2014年1月14日至2014年11月10目，被告伍**分七次给王**转了五笔175，000元、一笔147，583元、一笔70，000元，共计1，092，583元的利息，昆明香**有限公司的会计帐目明确记载了1，092，583元系2013年11月19日至2014年10月18日止5，000，000元借款的利息（第一个月是扣本付息，没有实际支付）。王**在给被告出具的利息《收条》上，亦明确载明了七笔利息分别与昆明香**有限公司会计帐目载明的利息一致。

另查明，被告伍**系昆明香**有限公司的法定代表人，被告唐**系昆明香**有限公司的发起人之一，二被告举出的证据证明了所借款项用于昆明香**有限公司。原告举出的《借款协议》中有违约金1.5‰的约定，而被告举出的《借款协议》中无（违约金）1.5‰。庭审后，原告放弃了对违约金的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于责任主体问题。签订《借款协议》的主体是本案的当事人，尽管被告将所借款项用于昆明香**有限公司，被告将款项如何使用，是被告的权利，根据合同相对性原则，被告不能以此理由免责，将还款责任推由昆明香**有限公司承担。协议约定债务清偿完毕后，担保人方能解除担保关系，根据《最**法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解系》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，该约定不明，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即2016年5月18日届满，故被告伍**不应承担保证责任的抗辩不能成立。原告自愿放弃了对违约金的请求，被告唐**应当向原告给付尚欠的借款及其利息，被告伍**应当按约定承担连带责任。二、关于借款本金及利息问题。因原告在出借款时采取的扣本付息方式，故实际借款本金为4，825，000元。按照双方对利息的约定，自借款之日起至2014年10月18日止，双方认可已支付的利息1，092，583元，按照约定月利率3.5%已经支付的利息属于双方的自愿行为，被告唐**返还利息的请求，本院不予支持。被告第一个月没有实际支付利息，已支付利息的实际时间是2013年10月19日至2014年9月18日止，原告在出借5，000，000元借款时，扣减了当月利息175，000元，但利息是按5，000，000元出借款计算的，被告在此期间多付利息为67，375元（175，000×11个月×3.5%），此款应当冲抵本金。被告已归还本金4，000，000元，原告实际出借款为4，825，000元，本院认定被告尚欠本金757，625元（5，000，000元－175，000元－4，000，000元－67，375元）。根据《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，原告主张尚欠的利息按月息3.5%的请求，本院不予支持，被告唐**应当从2014年9月19日起按人民银行同期贷款利率的4倍向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十一条第二款：“自然人之间的的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条第一款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，判决：一、被告唐**向原告张**归还借款本金757，625元及利息（利息的计算方式：以757，625元为基数，从2014年9月19日起人民银行同期贷款利率的4倍计息至判决确定的履行之日）。二、被告伍**对前款被告唐**的付款义务承担连带清偿责任。上述给付义务，限判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，800元，财产保全费5，000元，由原告张**负担15，300元，被告唐**、伍**负担12，500元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人唐**不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、原审法院遗漏了本案重要被告，开庭审理程序严重违反了法定程序。本案中，昆明香**有限公司才是本案的借款主体及适格被告，我在一审中举证期届满之前提出过追加被告申请，但被驳回。2013年11月7日，当时正处于发起设立阶段的昆明香**有限公司委托我和伍**与被上诉人张**签订了《借款协议》，明确约定了借款用于昆明香**有限公司装修用。而实际上，被上诉人张**也已经确认，该笔借款的实际收款人、实际用款人、以及实际还款人均是昆明香**有限公司，并且我在庭审过程中也已经提供了相关证据，但一审法院在既未说明是否采信该相关证据又未解释是否采信该证据的理由的情况下驳回我请求追加共同被告的申请，并认定该借款为我的个人债务的行为，违反了法律规定，属于严重的程序违法。二、原审法院认定我尚欠本金757，625元不符合事实及法律规定，判决严重侵害我的合法利益。实际借款人昆明香**有限公司已经还本金4，000，000元，利息1，092，583元，超出《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，被上诉人张**应该返还多付利息246754.13元，即本次民间借贷剩余未归还本金为578，245.87元。超出年利率36%的部分应该予以冲抵本金。三、原审法院对已支付利息的时间计算错误。该民事判决书认定：被告第一个月没有支付利息，已支付利息的实际时间是2013年10月19日至2014年9月18日止。但《借款协议》是2013年11月7日签订，被上诉人张**实际出借款项的时间是同年11月19日，按实际借款时间推算，最早支付利息的时间也应是在2013年12月19日，而不应该是2013年10月19日。四、原审被告伍**的保证责任已经超过保证期限，原审法院要求原审被告伍**承担保证责任的判决违反了法律规定。本案当事人在《借款协议》中约定：甲、乙、丙三方均确认债务清偿完毕之后，丙方方能解除担保关系。按照法律规定，该约定应视为对保证期限没有约定，依法适用保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，原审被告伍**的保证期限应当自2014年5月19日起至同年11月19日止。被上诉人张**在2015年7月7日通过法院向原审被告伍**主张保证责任的请求已经超过保证期限，依法不应得到支持。综上，原审法院在没有充分查明事实，适用了已经不再生效的法律规定的情况下作出了错误的判决，严重侵害了我的合法利益。请求撤销原审判决，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：一、上诉人唐**认为原审法院遗漏本案重要被告，审判程序违反法定程序的理由不能成立。借款协议的主体为我与上诉人唐**，唐**是以自然人的名义而不是以设立中的公司昆**务有限公司的名义签订的协议。根据合同相对性原则，上诉人唐**为本案适格被告，是否追加设立中的公司为承担民事责任的被告，是合同相对人即债权人的权利。本案中，我没有将昆明香**有限公司作为被告，上诉人唐**申请追加昆明香**有限公司为被告的请求依法不能成立；借款协议中虽然约定了该笔借款用于昆明香**有限公司用于装修，但借款用途仅为借款合同内容之一，借款人与借款用途之间无必然联系；我通过银行转帐方式将借款提供给上诉人唐**，表明我正是依据约定履行了义务，实际收款人为上诉人唐**，至于唐**将该借款提供给谁是其本人的意思表示，与借款协议无关；上诉人唐**称该笔借款实际还款人为昆明香**有限公司与事实不符，实际还款人为上诉人唐**，其主张该笔借款主体为昆明香**有限公司的理由不能成立。二、上诉人唐**认为原审法院认定其尚欠本金756，275元不符合事实及法律规定，判决严重侵害了其合法权利的理由不能成立。根据有关规定，本案不应适用《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十六条第二款的规定，且借款协议中双方对利息的约定是当事人真实意思表现，上诉人唐**依约支付利息的行为应是为其意思自治的体现。三、上诉人唐**认为原审法院对已支付利息的时间计算错误的结论不能成立。在本案中，对借款人支付利息的时间最早为2014年1月20日，共支付利息1，092，583元的事实双方无争议，原审判决关于已付利息时间的认定并未影响已支付利息金额的确定，截止2014年10月18日，唐**尚欠我利息111，700元。四、上诉人唐**认为原审被告伍**的保证责任已经超过保证期间，要求伍**承担保证责任的判决违反法律规定的理由不能成立。在无原审被告伍**授权的情况下，唐**无权就伍**是否承担保证责任提出上诉请求；且根据双方签订的借款协议约定，应理解为其保证期间为保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止，依照法律规定，应视为约定不明，其承担保证责任的期间为主债务履行届满之日起二年。我对原审被告伍**主张承担连带责任符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

二审中查明，双方当事人在履行借款协议过程中，已按借款本金5，000，000元为基数，以月利率3.5%的利率标准实际履行了自2013年12月19日至2014年10月18日期间的利息共计1，092，583元。

本院查明

本院查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为：一、关于本案借款合同的主体问题。经查，上诉人唐**与被上诉人张**签订的借款协议中虽有该借款用于昆明香**有限公司装修使用的内容，但该约定仅是双方当事人对该借款用途的约定，不能证明借款人唐**以昆明香**有限公司发起人的名义或昆明香**有限公司的名义向被上诉人张**借款，应当认定上诉人唐**为本案的借款人，在履行中反映由昆明**服务公司和被上诉人伍**偿还借款本金及支付利息的事实应视为偿还上诉人唐**借款的行为。本案双方当事人形成的借贷关系不符合《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”规定的情形；同时，即使根据前述司法解释的规定，对于承担责任主体的选择权在于合同相对人。故原审根据原告的诉求不予追加昆明香**有限公司作为本案当事人并不违反法定程序。二、关于借款本息金额及利息支付时间的认定问题。经查，双方当事人虽于2013年11月7日签订借款金额为5，000，000元的借款协议，但实际履行金额为4，825，000元，实际出借时间为2013年11月19日，原审法院以上述金额和时间认定本案实际借款金额和出借时间正确，应当以上述实际出借金额和出借时间作为利息的计算基数及起算时间。但在履行借款协议过程中，双方当事人以5，000，000元为基数，以约定的月利率3.5%为标准，支付收取了自2013年12月19日至2014年10月18日期间的利息共计1，092，583元。双方当事人已按上述利率标准自愿履行完毕，上述利率标准不再予以调整。但上述利息金额1，092，583元是以借款本金5，000，000元为基数计付，原审以实际履行的借款本金4，825，000元作为计算利息的基数计算利息，将以多出的175，000元本金为基数多计算的利息用于扣减上诉人唐**应当偿还的本金并无不当。至于上诉人唐**关于“其最早应当支付利息的时间是2013年的12月19日，不应当是2013年10月19日”的上诉理由。经查，上诉人唐**实际获得案涉借款的时间是2013年11月19日，其计算利息的起始时间应当是原审法院认定案涉的1，092，583元利息是2013年11月19日至2014年10月18日的利息，并没有认定上诉人唐**最早应当支付利息的时间2013年10月19日。同时，虽然二审查明的事实是上诉人唐**支付案涉1，092，583元利息实际履行的是2013年12月19日至2014年10月18日的利息与原审认定的该部份事实有所不同，但原审据此计算上诉人唐**应当支付款项和判决确定利息的起算时间并未加重上诉人唐**的责任及损害其合法利益。且被上诉人张**没有就此提起上诉，系其对合法权益的自由处分。三、关于原审被告伍**的保证责任是否已超过保证期间的问题。上诉人唐**与被上诉人张**签订的借款协议约定，当唐**未按约定清偿债务时，张**有权直接向伍**追偿，其应在担保范围内清偿，三方均确认债务清偿完毕后，伍**方能解除担保关系。根据上述约定保证人伍**承担的保证责任直至主债务本息还清时为止的内容，应视为约定不明。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，保证人伍**的保证期间应为二年，即自2014年5月19日至2016年5月18日止，而被上诉人在原审于2015年7月向法院提起诉讼，要求保证人伍**承担保证责任，未超过保证人伍**应承担的保证期间。上诉人唐**的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费22，800元，由上诉人唐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月九日