泸州**医院与泸州**有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泸州**医院（以下简称：“华**医院”）与被上诉**告有限公司（以下简称：“跨越广告公司”）定作合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人华**医院的委托代理人李*，被上诉人跨越广告公司的法定代表人曹*及其委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年，跨越广告公司（乙方）与华**医院（甲方）及案外人**有限公司（丙方）三方签订《广告工程安装安全协议》，就泸州华**医院门头、店招以及外墙大字广告制作安装工程作如下约定：“一、广告工程的材料采购、制作及安装、保修由乙方实施；二、广告制作、安装以及后期维护由乙方负责；三、广告设施在制作安装过程中的安全责任由乙方自负；四、乙方必须确保广告设施的安全、稳固；五、因广告设施所引起的所有安全责任由乙方全部负责；六、广告招牌的审批手续由丙方办理，费用由乙方支付；七、安全责任及其它事宜与丙方无任何关联”。协议达成后，华**医院预付了跨越广告公司2万元的工程款，跨越广告公司于2014年年初将广告制作安装完毕。诉讼中，跨越广告公司申请就安装工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托四川四星**所有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2015年10月27日出具鉴定意见：（一）可确定的造价结论意见。包含内容如下：1、门头生态木；2、招牌发光吸塑字；3、招牌发光吸塑字英文；4、角钢主架＋发光吸塑医标（楼顶）；5、发光吸塑字（楼顶）；6、4＊4角钢主架发光吸塑医标；7、发光吸塑字；8、五彩数码管；该部分事实清楚，依据有力、证据充分，可确定的造价金额为91440元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见。户外墙体喷绘和安装，经现场踏勘实测未见，证据不足，当事人无法达成一致，无法确定的造价金额为1677元。本次鉴定产生鉴定费用共5000元，由跨越广告公司垫付。同时查明，在本案受理前，华**医院在原审法院审理的赵**泸州华**医院企业承包合同纠纷一案中，华**医院曾在反诉请求中要求赵*返还其代为支付的费用共计1150315.19元，其中包括应付泸州市跨越广告公司工程工程款78832.4元。

一审法院认为

原审认为，跨越广**司虽未能提供定作合同，但华**医院在与跨越广**司及案外人**有限公司签订的三方协议《广告工程安装安全协议》中确认就本案广告工程的材料采购、制作及安装、后期维护事宜由乙方即跨越广**司负责，华**医院在该份协议上加盖医院公章，并由刘**作为华**院的代表签字确认，另在其他案件中，华**医院自认在赵*承包经营期间，欠有跨越广**司广告安装工程款，上述证据足以证明双方之间定作合同关系的真实存在，另跨越广**司提供的现场照片及鉴定机构的现场踏勘情况可以确认跨越广**司已经履行并完成了承揽义务。跨越广**司作为承揽人以自己的设备、技术、劳力完成了承揽工作并向定作人交付工作成果，华**医院作为定作人有义务向承揽人支付报酬。由于双方对广告安装报酬无明确的约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，当事人对于报酬没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据上述规定仍不能确定，可依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定按照订立合同时履行地的市场价格履行。鉴于本案双方当事人对于报酬没有约定也未能补充协商一致，经跨越广**司申请原审法院依法委托四川四星**所有限公司就涉案安装工程的造价进行司法鉴定。经鉴定，本案所涉广告安装工程可确定的造价金额为91440元，不可确定的造价金额为1677元。华**医院对上述鉴定结论有异议，但未能提供充分的证据证明该鉴定意见具有最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，故原审法院认为该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分、客观真实，予以采信。经鉴定机构现场踏勘实测未见跨越广**司主张的户外墙体喷绘，跨越广**司亦不能提供其他证据予以证明，故原审法院对户外墙体喷绘的造价金额部分不予认可，对其余可确定的广告安装工程造价91440元予以支持。因双方当事人无法就合同报酬达成一致意见，故为确定涉案广告安装工程的市场价值进行的鉴定为必然发生的合理费用，该鉴定费用5000元应当由华**医院承担。跨越广**司自认华**医院已支付2万元，可在华**医院应付款中扣减。对于跨越广**司主张的利息，因双方对价款存在争议，未予结算，亦未明确付款期限，对该项请求原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百五十三条、第二百六十三条的规定，判决：一、泸州华**医院于本判决生效之日起十日内支付泸州**有限公司71440元、鉴定费5000元；二、驳回泸州**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1770元，减半收取为885元，由泸州华**医院负担（跨越广**司已预交，华**医院在支付上述款项时一并付与跨越广**司）。

上诉人诉称

原审判决后，华**医院不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：1、被上诉人提供的《广告工程安装安全协议》没有关于承揽的标的、数量、质量、报酬、履行期限、验收标准等约定，缺少构成定作合同的基本要件，并非广告定作合同，该协议不能认定双方存在定作合同关系；2、被上诉人提供的《结算明细》清单是其单方自行计算的结果，无上诉人签字认可，该明细不具有证明力；3、被上诉人提供的照片不能证明上诉人的门头、店招系由被上诉人承揽制作；4、刘**非上诉人单位员工，其在《广告工程安装安全协议》上签字不能代表上诉人；5、被上诉人无必要的技术资料和相关质量证明，以证明其向上诉人交付劳动成果；6、原判认定的上诉人反诉赵*一案工程款中包括应付给被上诉人的工程款78832.4元并不确定，因为该案原审判决驳回了上诉人的诉讼请求，且被上诉人也表示不予认可，故不能作为认定双方存在定作合同关系及被上诉人实际制作广告工程的证据。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人跨越广告公司辩称：1、上诉人与被上诉人以及案外人签订的《广告工程安装安全协议》证明了双方对广告安装是真实的意思表示；2、被上诉人在一审出示的证据足以证明上诉人的广告制作是由被上诉人安装完成；3、在一审中因双方对价格没有约定，被上诉人才申请了鉴定，评估单位用清单进行了评估，除了户外墙体喷绘与安装项外，其余都还在上诉人处使用；4、上诉人至今也没有举出任何证据来证明本案争议的定制合同工程是由第三人完成。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的主要焦点是：双方是否存在定作合同关系。对此，本院结合已查明的事实，综合评议如下：首先，双方及案外人共同签订有《广告工程安装安全协议》，虽协议对具体的数量、质量等标准约定不明，但能明确有关上诉人制作门头、店招以及外墙大字广告工程的材料采购、制作及安装均由被上诉人负责；其次，被上诉人在一审提供有具体做工程的工人证言、照片，进一步说明做工程的事实；再次，在上诉人与案外人赵*一案中，上诉人提出反诉要求支付的工程款中，包含了自认欠付被上诉人的广告安装工程款；最后，在庭审中，上诉人经本庭发问，其有关广告的工程制作及安装是发包给谁，由谁完成的也不能明确。综上证据，足以认定双方之间确存在定作合同关系。关于价款，由于双方没有约定，原审法院根据被上诉人的申请委托了鉴定机构对涉案安装工程的造价进行司法鉴定，虽上诉人对鉴定结论提出异议，但并未举证证明该鉴定意见存在最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也未申请重新鉴定，原审法院在认定双方存在定作合同关系后，依据鉴定结论确定金额裁判并无不当，上诉人的上诉主张，因无事实依据，本院依法不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1711元，由上诉**妇外医院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日