成都建中锂**公司与刘*劳动争议一审民事裁定书

审理经过

申请人成都建中锂**公司（简称“建**司”）与被申请人刘*劳动争议纠纷一案，不服四川省双流县劳动人事争议仲裁委员会（简称“双流县劳动仲裁委”）作出的双劳人仲委裁字（2014）第363号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理，申请人建**司的委托代理人付**、被申请人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

双流县劳动仲裁委审理查明，2013年9月3日刘**四川益**有限公司（简称“益**司”）派遣到建**司工作，益**司于2013年9月13日与刘*签订合同期限自2013年9月13日至2014年9月12日的劳动合同，约定由益**司派遣刘*到建**司从事操作工工作，实行标准工时，标准工资为1800元／月。刘*的工资由建**司发放，2014年7月28日，建**司以刘*考核不合格，不能胜任工作为由将刘*退回益**司，同日，益**司向刘*提出解除劳动合同，双方一致同意劳动合同于2014年7月28日解除，并在双方签订的解除劳动合同协议书中确认刘*的劳动报酬已经结清。刘*离职前月平均工资为2800元。刘*称其基本工资为1800元，但建**司发放的工资中存在每月扣发工资150元用作支付用工劳务费，虽然双方未签订书面的协议对绩效工资进行约定，绩效工资由建**司自行决定，但按照2013年建**司发放绩效工资的惯例，2014年的绩效工资仅仅发放了85%，另外的15%还没有发放，共计1050元。刘*还称在益**司派遣至建**司工作期间存在延长工作时间加班7.5天，每天加班4.5个小时，休息日加班18天，每天加班5.5小时，2014年5月2日休息日加班9.5小时，但是建**司仅仅发放加班费1115元，未足额发放加班费。为支持其主张，刘*提交了2014年6月的工资条及银行转账明细，为证明工资项目中扣发用工劳务费150元及2014年6月的实发工资为2743.54元；提交了收条，为证明刘*在职介所登记找工作后，益**司因介绍工作收取了用工服务费800元；提交了加班记录登记表，证明刘*存在加班事实。益**司称刘*的工资已经委托建**司发放，益**司每月仅向建**司收取社会保险费用及服务费150元／人／月，益**司与刘*之间于2014年7月28日协商一致解除劳动合同，对刘*的工资发放及加班工资、绩效工资情况益**司并不清楚。为了支持其主张，益**司提交了营业执照，证明益**司的经营范围包括中介，益**司收取职业介绍的中介费是合理的；提交了解除劳动合同协议书，证明双方劳动关系于2014年7月28日协商解除，刘*的所有报酬已经结清，提交了劳动合同，证明刘*被用工单位退还后，益**司可以推荐到其他单位，但是刘*不同意。建**司则称虽然刘*与建**司约定的基本工资为1800元／月，但与建**司无关，建**司发放的工资包括基本工资1650元加建**司自主决定的绩效工资，刘*每月实得工资已高于合同约定的1800元，建**司未向刘*收取用工劳务费150元／月，而刘*主张的益**司收取的中介费800元与建**司无关；建**司在用工期间确实对刘*进行了指纹打卡考勤，但因为存在停电或者机器故障的可能，所以还存在由班长和单位负责人签字的纸质版本考勤表。为支持其主张建**司提交了劳务派遣协议，为证明益**司向建**司派遣包括刘*在内的五名劳务人员，劳务人员的劳动报酬由益**司委托建**司发放，提交了劳务人员的考核结果公告、劳务派遣考核办法、考核办法第三条第二款规定：委员会考核执行打分制。评审委员会三分之二及以上委员到会方可开会。按分数高低确定被派遣的劳务工的总人数的70%留下，30%辞退，10%转为正式工（需提交正式申请），劳务派遣人员考核结果公告内容显示共有11名派遣员工，除一位在考评时自愿提出离职外，刘*得分排名为第十名，为证明刘**考核不合格，不能胜任工作岗位，建**司于2014年7月28日将刘*退回益**司；提交了绩效工资表，为证明应发绩效工资与实发绩效工资一致，建**司已经足额发放了全部绩效工资，不存在扣发15%绩效工资；提交了记账凭证，为证明建**司已经按照劳务派遣协议的约定向益**司支付了社会保险费用及服务费150元／人／月；提交了纸质版本的考勤表，为证明刘*不存在加班。益**司对刘*提交的劳动合同无异议，对收条质证认为益**司收取800元费用是基于为刘*介绍工作而收取的中介费，对刘*提交的其他证据认为与益**司无关，益**司亦不清楚具体情况；对刘*提交的证据，建**司质证认为劳动合同和收条与建**司无关，对收条认为是白条，真实性无法确认；对银行明细无异议，认可2014年6月实发工资情况；对加班登记表真实性不予认可。对益**司提交的证据，刘*对营业执照和劳动合同无异议，但是认为刘*不同意益**司派遣到其他单位的原因是与建**司的加班费、经济补偿还未解决，对解除劳动合同协议书的真实性无异议，但认为协议书中仅载明基本工资结清，绩效工资和加班工资并未结清。建**司质证认为益**司提交的证据均与建**司无关。对建**司提交的证据，刘*质证认为，根据劳务派遣协议约定150元服务费应当由益**司向建**司收取，不能向刘*收取，对劳务人员考核结果公告、劳务派遣考核办法认为建**司均没有公示，亦没有提供考核的有关依据，对绩效工资的实发金额无异议，但认为2013年底建**司发放了15%的绩效工资，故2014年1月至7月存在扣发15%绩效工资的情况，对记账凭证认为与刘*无关，对考勤表认为建**司应当提供电子打卡考勤记录，考勤表中除了正常的休假外还存在调休、换休的情况，亦证明刘*存在加班的情况。益**司质证认为，绩效工资表、考核结果公告、考核劳务人员考核结果公告、劳务派遣考核办法、考勤表与益**司无关，对记账凭证的真实性无异议。

本院查明

双流仲裁委另查明，在2014年9月24日的庭审中，刘*与建**司认可对刘*出勤实行指纹打卡考勤，仲裁委要求建**司在庭后三个工作日内向仲裁委提供刘*的工资台帐以及考勤记录，建**司仅在规定时间内向仲裁委提交了纸质版本的打卡考勤记录，建**司陈述实发的基本工资为1650元后，刘*主张要求退还用工劳务费1500元的仲裁请求变更为要求建**司、益**司补发克扣的工资1500元。

双流仲裁委认定以上事实，主要采信了当事人提供的证据和庭审笔录。

双流县劳动仲裁委认为，刘*自2013年9月3日至2014年7月28日期间与益**司存在劳动关系，与建**司存在用工关系的事实清楚。根据刘*与益**司签订的劳动合同约定，刘*的标准工资为1800元／月，而建**司每月固定发放刘*的工资仅为1650元，虽然建**司亦向刘*发放业绩工资，但业绩工资属于由建**司自主决定，且浮动不定，故能认定建**司未足额发放刘*的固定工资部分，属无故克扣刘*工资，建**司未足额发放刘*工资150元／月，应予补发1500元。虽然刘*与益**司签订的解除劳动协议书中确认刘*的劳动报酬已结清，但根据查明的事实，刘*的劳动报酬并未结清，且刘*的工资并不由益**司发放，故益**司辩称已结清劳动报酬的意见双流县劳动仲裁委不予采信；对加班费，建**司虽然提交了纸质版本的考勤表，但考勤表仅能显示出勤天数，并不能显示刘*的上班时间，而考勤表中显示了刘*存在调休和换休的情况，亦证明刘*存在加班的情况，建**司经双流县劳动仲裁委要求拒不提供电子考勤记录及工资台帐，建**司应承担由此产生的不利后果，对加班情况双流县劳动仲裁委按刘*主张予以支持，应支付的加班费为2768.50元（1800元／月÷21.75天÷8小时×7.5天×4.5小时×150%＋1800元／月÷21.75天÷8小时×（18天×5.5小时＋9.5小时）×200%），扣除刘*认可已支付的加班费1115元，建**司还应支付1653.50元；对绩效工资，刘*主张存在扣发15%绩效工资，但没有提供相关证据，应承担举证不能的后果，故对刘*主张补发扣发15%绩效工资的仲裁请求双流县劳动仲裁不予支持；建**司以刘*考核不合格，不能胜任工作为由将刘*退还益**司，建**司虽然根据劳务派遣考核办法进行考核，但没有证据证明建**司已对劳务派遣考核办法进行了公示，故对刘*不具有约束力，退一步来讲，劳务派遣考核办法规定的对劳务派遣人员是由带有主观性的评审委员会根据劳务派遣考核办法自主进行打分，并实行末位淘汰制，建**司并不能提供考核所依据的客观方面的证据，另一方面从考核结果来说，处于考核末位的刘*并不当然就不能胜任工作，故建**司将刘*退还益**司不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十六条的规定，建**司属于无故退还刘*，由此导致益**司提出解除劳动关系并与刘*协商一致而接触劳动关系，益**司应当向刘*支付经济补偿2800元。益**司作为劳动关系的主体，在本案中并未履行介绍工作的中介义务，其收取的800元费用应予返还刘*。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，补发工资、补发加班费及支付经济补偿金的义务应由建**司与益**司承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十条、第九十二条之规定，裁决如下：一、益**司、建**司于裁定书生效之日起十日内一次性共同支付刘*工资1500元，并承担连带责任；二、益**司、建**司于裁定书生效之日起十日内一次性共同支付刘*加班工资1653.50元，并承担连带责任；三、益**司、建**司于裁定书生效之日起十日内一次性共同支付刘*经济补偿2800元，并承担连带责任；四、益**司于裁定书生效之日起十日内一次性退还刘*用工服务费800元；五、驳回刘*的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。

建**司不服仲裁裁决，向本院申请撤销，主要理由为：（一）仲裁裁决程序违法：刘*将要求退还用工劳务费1500元的仲裁请求变更为要求建**司、益**司补发克扣的工资1500元后，双流县劳动仲裁委未重新给予建**司举证期限，此举剥夺了建**司的举证权利，侵害了建**司的合法权益，故该仲裁裁决违反法定程序；（二）仲裁裁决适用法律错误：1、建**司与益**司之间签订的劳务派遣协议于2014年7月14日到期，故建**司于2014年7月28日将刘*退回益**司是基于派遣协议到期而进行的正常行为，此行为并未违反派遣协议的约定，不应支付经济补偿金；2、建**司依据《劳务派遣考核办法》对刘*进行公开公正的考核，并根据考核结果将其退回益**司，并非如仲裁裁决所述系无故退回，不应支付经济补偿金；3、双流县劳动仲裁委在刘*未就其加班事实举证的情况下，认定由建**司对加班事实进行举证系适用法律错误。

刘*答辩称，（一）仲裁裁决合法：仲裁时两次开庭，已给予建**司足够的举证期限，仲裁裁决程序合法；（二）仲裁裁决适用法律正确：1、刘*与益**司签订的劳动合同期限自2013年9月13日起至2013年9月12日止，建**司于2013年7月28日无故开除刘*，故刘*有权要求经济补偿；2、建**司对刘*上班进行了考勤，建**司未按双流县劳动仲裁委的要求提供指纹考勤记录，应当承担相应责任。

本案审理过程中，双方当事人对仲裁裁决查明事实均无异议，故本院对仲裁裁决查明事实予以确认。

建**司为证明仲裁裁决违反法定程序、适用法律错误，向本院提交了以下证据：

1、双流县劳动仲裁委的庭审笔录复印件，拟证明刘*第二次变更仲裁请求后，双流县劳动仲裁委未为建**司重新指定举证期限，仲裁裁决违反了法定程序；刘*未就其加班事实进行举证，双流县劳动仲裁委要求建**司承担加班事实的举证责任系适用法律错误；

2、《劳务派遣协议书》，拟证明建中公司与益**司约定的劳务派遣协议期限至2014年7月14日终止，其基于协议自然到期于2014年7月28日将刘*退回益**司并无过错，仲裁裁决认定建中公司无故退回刘*应支付经济补偿金系适用法律错误；

3、《劳务派遣工考核办法》、《员工考核表》《劳务派遣人员考核结果公告》，拟证明刘**因考核不合格才被建中公司退回益**司，并非如仲裁裁决所认定的无故被退回，仲裁裁决认定建中公司无故退回刘*应予支付经济补偿金系适用法律错误。

刘*对上述证据质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。刘*认为，刘*在第一次变更仲裁请求时，建**司并未表示需要时间准备材料，且双流县劳动仲裁委也将开庭时间延后，故双流县劳动仲裁委不存在没有给建**司足够举证期限的问题；刘*在仲裁时陈述建**司对其上班情况有考勤，建**司也认可有考勤，双流县劳动仲裁委要求建**司提交相关考勤记录，但建**司未提交；《劳务派遣协议书》不能证明其有权将刘*退回，相反，该协议书能够证明建**司无权从刘*处扣取1500元用工服务费；建**司并未举证证明其对《劳务派遣工考核办法》、《员工考核表》《劳务派遣人员考核结果公告》进行了公示。综上，建**司所举证据不能证明仲裁裁决违反法定程序、适用法律错误。

本院认为

本院对建**司提交的证据审查认为：（一）、证据1内容真实，来源合法，与本案有关，其载明的内容能够证实刘*第二次变更仲裁请求时双流县劳动仲裁委未对建**司重新指定举证期限，但同时，该证据也反映出以下事实：刘*在仲裁过程中自始即主张建**司、益**司扣发了其应得收入150元／月，只是对该150元／月的性质最初认为是服务费，后变更主张是对方克扣的工资，而建**司自始即对刘*主张该150元／月由其扣发的事实是清楚的，并对其扣发该150元／月的原因提交了《劳务派遣协议书》及《记账凭证》进行举证说明，主张该150元／月系建**司用于向益**司支付的服务费，同时，双流县劳动仲裁委在刘*明确该150元／月差额是指被克扣的工资后，亦征询了建**司的意见，建**司当庭认可其每月向刘*发1650元的工资，向益**司支付150元的服务费，也即认可了其每月未向刘*发放该150元的事实。因此，本院认为，刘*所谓的第二次变更仲裁请求，实为刘*对其主张的该150元的性质的进一步明确，其基于建**司每月未向其发放该150元的基础事实而提出的要求退还该款项的仲裁请求并未发生实质性改变，而针对该150元／月是否应予退还的问题，建**司在仲裁过程中已经进行了充分举证和答辩，双流县劳动仲裁委已无重新给予建**司举证期限和答辩期的必要，故证据1不足以证明仲裁裁决违反法定程序。另，证据1证实建**司在仲裁庭审中认可其对刘*上班实行打卡考勤，因该打卡考勤记录由建**司掌握，双流县劳动仲裁委要求建**司提交其对刘*的打卡考勤记录，因建**司拒不提供而认定由建**司承担由此产生的不利后果，该认定符合《中华人民共和国调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，故证据1亦不能证明仲裁裁决适用法律错误。（二）、关于证据2，建**司提交了原件以供核对，刘*对其真实性无异议，故本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以采信。证据2证实益**司与建**司之间的劳务派遣协议期限自2013年7月15日起至2014年7月14日终止，而刘*系于2014年7月28日被建**司退回益**司，即建**司在其与益**司之间签订的劳务派遣协议已于2014年7月14日到期的情况下仍继续对刘*用工至2014年7月28日，该用工情况应视为建**司与益**司在协议到期后仍按原劳务派遣协议之约定继续履行相关权利义务，因此，现建**司以劳务派遣协议自然到期为由主张其依据劳务派遣协议到期之约定合法退回刘*的理由不能成立。（三）关于证据3，刘*对其真实性不予认可，本院对其真实性亦无法确认，即使本院认可其真实性，建**司也未举证证明证据3中所列材料均已依法公示，故仲裁裁决以建**司未举证证明其对证据3中所列材料进行了公示为由认定建**司无故退回刘*给刘*造成了损害，其适用法律并无不当，即证据3对建**司关于仲裁裁决适用法律错误的主张不具有证明力。综上，建**司提交的上述证据，既不能证明仲裁裁决违反了法定程序，亦不能证明仲裁裁决适用法律错误，本院对上述证据的证明力均不予采信。

本院认为，《中华人民共和国调解仲裁法》赋予了用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的权利，但该权利的行使须规范在法定的条件下，即申请人请求撤销的理由必须符合《中华人民共和国调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销仲裁的情形。《中华人民共和国调解仲裁法》第四十九条规定的六种情形为：“（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”本案中，申请人以仲裁裁决违反法定程序、适用法律错误为由申请撤销，但其提交的证据不足以证明仲裁裁决符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销裁决的第（一）项“适用法律、法规确有错误的”、第（三）项“违反法定程序的”情形，故本院对建中公司申请撤销双劳人仲裁字（2014）第364号仲裁裁决的请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回申请人成都建中锂**公司请求撤销四川省双流县劳动人事争议仲裁委员会作出的双劳人仲委裁字（2014）第363号仲裁裁决书的申请。

案件受理费10元，由申请人成都建中锂**公司负担。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月五日