四川永**限公司与罗**、张**买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称永**司）因与被上诉人罗**、张**买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚*担任审判长，与审判员张**、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永**司法定代表人董**及其委托代理人吴*，被上诉人罗**及其委托代理人邓*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，永**司与南充**学校（以下简称电子工业校）于2013年9月4日签订《建设工程施工合同》，修建电子工业校学生公寓A栋楼工程。罗**系经营建筑材料的个体工商户，字号为：成都市金牛区鑫山建材经营部（以下简称鑫**营部）。永**司与罗**于2013年10月26日就永**司所承建的电子工业校高坪校区工程项目签订《钢材购销合同》一份，合同约定：“甲方：永**司乙方：鑫**营部甲、乙双方本着公平合理、互惠互利的原则，依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，通过双方友好协商，就钢材采购事项，达成以下协议，希*、乙双方共同遵守执行。一、钢材供应基本情况：1.供应工程地址：电子工业校高坪校区；2.甲方工地钢材供应总量暂定为150吨左右，根据甲方需要进行供应总量的调整，由乙方独家供应，不得另找其他供应商。二、质量要求：1.产品规格及用量按甲方提供的计划为准，钢材符合现行国家质量标准的合格钢材。2.乙方向甲方提供钢材生产厂家的检验报告（材质书），送货清单（盖公司鲜章），随货同行，并在现场取样检验，即先检后用。如有检验不合格的钢材，乙方自行负责，在三天内退回产品，其费用乙方自行承担。（检验期限为七个工作日，即从收货之日起开始计算，超出七个工作日为合格产品，乙方不承担相关责任）。三、钢材合同执行结算价格约定、计量方式：1.钢材合同执行的价格约定：乙方的报价价格以供货时最新《攀成钢成都地区销售指导价》为基准。如果《攀成钢成都地区销售指导价》出现倒挂，以成都地区当时市场价为准。2.付款约定：甲方必须在收到钢材的约定期90天内付清全部货款及资金垫资利息（垫资利息按5元吨∕天计算）。如超过约定付款时间，垫资利息按8元吨∕天计算；如超过四个月仍未付清货款及垫资利息按15元吨∕天计算，乙方并且有权阻止工地施工，待付清全部货款及垫资利息后方可开工。甲方项目封顶时，甲方必须付清乙方全部货款及垫资利息。……四、钢材供货、收货及运输费用确认方式：1.供货方式：甲方应提前三天向乙方通知具体供货计划及时间，乙方必须保证在收到甲方计划五天内供货完毕。2.运输费用方式：材料由乙方运输到工地，所产生的全部费用由甲方负责支付。3.收货确认方式：（1）乙方将甲方所需钢材供应到甲方指定地点后，甲方对乙方所供应的钢材进行数（重）量验收，由甲乙双方共同签字办理完收货手续（即送货单，该送货单作为甲、乙双方结算的依据，甲方并向乙方出据货款欠条）。（2）送货单办理完确认手续后，分发甲、乙双方各一份，作为甲乙方结算的依据……五、货款支付方式：甲方应将货款以现金方式支付给乙方。六、违约责任：1.如果乙方不能按甲方供货计划所约定时间内及时送货，则甲方有权终止合同。2.甲方应从收到钢材之日起，在约定90天内结清货款及资金垫资利息，按照本合同相关规定支付货款方式。如违约按本合同第三项第二条之付款约定规定执行。七、争议的解决：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，若双方确实无法协商，其中一方可依法向南充市辖人民法院起诉。……甲方：永**司委托代理人：张**（签名）乙方：鑫**营部负责人罗**（签名）2012年10月26日”。合同签订后，罗**按照合同的约定向张**、永**司提供其所需钢材，分别为：2013年10月26日供钢材81.977吨折合人民币315，692.44元、11月29日供钢材65.996吨折合人民币258，048.34元，张**在每张送货单上均签字确认。罗**要求支付所欠货款及利息未果，遂起诉请求张**、永**司支付钢材欠款1，273，716.68元，其中利息偿还至欠款清偿之日止。

罗**于2013年10月26日供钢材81.977吨，加价垫资利息按90日计算应为36，889.65元，11月29日供钢材65.996吨加价垫资利息按90日计算应为29，698.2元。同时查明永**司所承建的电子工业校高坪校区的工程于2014年5月20日已退场。

一审法院认为

原审认为，罗**与永**司签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，合法有效，应受法律保护。张**购买罗**的钢材应付款人民币573，740.78元，有张**亲笔书写的欠条证实，应予确认。罗**每次送货到张**工地，虽然确定了单价及价款，但张**并未按照合同的约定在收到钢材90日内付清钢材款，张**应在收到钢材之日起90日内，按每天每吨5元计付垫资款。因“每天每吨另加价5元”之约定符合四川省钢材现货交易市场的行业惯例，是钢材结算单价的组成部分，其作为一个变量直接影响最终结算金额的确认，被用以确定债务人金钱债务的数量，故加价款应属货款。罗**与永**司在《钢材购销合同》中第三项第二条约定的“如超过约定付款时间，垫资利息按8元吨∕天计算；如超过四个月仍未付清货款及垫资利息按15元吨∕天计算，乙方并且有权阻止工地施工，待付清全部货款及垫资利息后方可开工。甲方项目封顶时，甲方必须付清乙方全部货款及垫资利息。”系对张**、永**司违约责任的约定，符合法律的规定，原审予以支持。但该违约责任的约定过高，且合同相对方亦认为违约金过高并请求适当调整，故可酌情按照中**银行规定的同期贷款利率的四倍予以计付。虽然该工程实际施工人是张**，但系永**司承建，且本案诉争钢材用于该工程，故永**司应对张**欠款承担连带清偿责任。永**司辩称，其公司未与张**签订挂靠合同，张**所使用的永**司印章系张**私自伪造，在庭审中，原审明确向永**司释明，如张**使用的印章系伪造，在休庭后十个工作日内申请鉴定，但永**司未能在原审指定的期间申请鉴定，故永**司的抗辩理由不成立，遂判决如下：一、张**在本判决生效后十日内向罗**支付货款人民币640，328.63元（573，740.78元＋36，889.65元＋29，698.2元）及违约金（违约金计算方法：自2014年1月25日起以352，582.09元为基数，自2014年2月28日起以287，746.54元为基数至本判决指定的履行期间满前实际履行之日止，按中**银行规定的同期金融机构一年期贷款基准利率的4倍计算）。永**司对前述款项承担连带清偿责任；二、驳回罗**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，260元，保全费3，500元，罗**负担3，500元，张**、永**司负担16，260元。

上诉人诉称

永**司上诉称，永**司无房屋建设经营范围及施工资质，原审认定永**司承建电子工业校学生公寓楼与事实不符；永**司未与张**签订挂靠合同，原审认定张**与永**司存在挂靠关系不当；合同中无永**司盖章，无委托书，买卖关系为张**与罗**建立，永**司不知情，张**的行为不符合表见代理；原审未查明张**与电子工业校的关系，是否存在自建或违法发包；原审认定张**为实际施工人，应判决张**承担责任，原审未释明不鉴定的法律后果，以永**司未申请鉴定为由判决永**司承担连带责任无法律依据；原审未向永**司送达相关法律文书，程序违法。罗**以个体工商户名称鑫山经营部名义起诉，但判决主体为罗**个人，上诉请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

罗**答辩称，罗**为鑫山经营部负责人，既可以个人又可以字号起诉；永**司委托张**签订合同，并在合同中加盖了永**司印章；原审采取简易方式审理本案，送达程序不违反规定，永**司与张**之间的关系应由永**司证明。永**司的上诉理由不能成立。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致。

另查明，2013年10月26日，罗**与张**分别在送货单上签名，合计金额为315，692.44元。同日，张**书立欠款315，692.44元欠条一张，张**签名并加盖永富公司印章。2013年11月29日，罗**与张**（罗**提出张**系张**之兄，负责管理工地）分别在送货单签名，合计金额258，048.34元。同日，张**书立欠款258，048.34元欠条一张，张**、张**分别签名。

原审于2014年9月16日向永**司及董**送达起诉状及应诉、举证及传票等诉讼文书，由永**司法定代表人董**签收，原审于同年10月17日开庭审理本案。罗**为鑫山经营部（个体工商户）业主，原审庭审中，成都市**材经营部将原告变更为罗**。

二审中，永**司申请对钢材购销合同印章及电子工业校因承包合同留存的永**司营业执照复印件上的永**司印章进行鉴定。四川福森特司法鉴定所鉴定意见为：送检《钢材购销合同》第二页上的印章印文“永**司”与样本印章印文“永**司”是同一枚印章盖印形成；送检的《企业法人营业执照》上的印章印文“永**司”与样本印章印文“永**司”是同一枚印章盖印形成。永**司提出未在《钢材购销合同》上加盖印章，张**之兄曾挂靠永**司在新疆承建打桩工程，永**司将永**司营业执照交与张**之兄，营业执照上的印章有可能真实。永**司对该鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。罗**提出对该鉴定意见予以认可，不同意永**司申请重新鉴定。

本院认为

本院认为，罗**鑫山经营部业主，原审审理中，依照当时正在实施的《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人”的规定，将原告由鑫山经营部变更为罗**，其主体适格。原审依法向永**司送达传票等相关诉讼文书，由永**司法定代表人签收，永**司提出原审未送达文书，与事实不符，原审送达程序合法。

张**以永**司委托代理人身份与罗**签订《钢材购销合同》，并加盖永**司印章，该合同载明钢材供应地址为电子工业校，电子工业校因学生公寓施工留存永**司营业执照复印件，该复印件上亦加盖有永**司印章，永**司申请对上述两枚印章的真实性进行鉴定，经过鉴定，上述两枚印章与永**司持有印章均为一致。因此，永**司从罗**处购买钢材用于电子工业校学生公寓施工，能够相互印证，永**司应当作为《钢材购销合同》一方。罗**提供时间分别为2013年10月23日、11月29日两张送货单及两张欠条证实欠款金额，其中：2013年10月26日欠款315，692.44元欠条加盖永**司印章，其欠款金额应予确认，2013年11月29日欠款258，048.34元欠条虽然未加盖永**司印章，但张**作为永**司委托代理人签订《钢材购销合同》，并在2013年10月26日书立欠条中加盖永**司印章，罗**按照双方签订的《钢材购销合同》出售钢材后由张**出具欠条确认，罗**按照先前的交易方式完成交易，完全有理由相信张**受永**司委托履行《钢材购销合同》，因此，永**司亦应当对欠款258，048.34元承担清偿责任。原审以张**为实际施工人判决其承担责任，由永**司承担连带责任，该判决未增加永**司承担的民事责任，本院予以维持。原审按合同约定计算欠款、加价款，并酌定违约金的数额并无不当，本院维持。永**司针对鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但永**司的该申请不符合重新鉴定的条件，本院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10，203元，由四川永**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日