四川省**有限公司与周*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人四川省**有限公司（简称“天**司”）因与被上诉人周*、原审第三人成都美**限公司（简称“美**司”）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第6069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审中，天**司的诉讼请求为：判令其不支付周*经济赔偿金42372.59元。

一审法院查明

原审法院审理查明，（一）2008年2月，天**司与周*建立了劳动关系，并为周*购买了社会保险。天**司将周*派遣到案外人合肥**限公司成都分部从事导购工作。2011年1月26日，美**司成立后，天**司将周*派遣至美**司从事导购工作。2014年2月8日，周*生病住院，于同月28日出院，周*出院后继续回到美**司上班，美**司清楚周*生病住院的事实。2014年3月5日，周*因身体原因再次电话向美**司请假，美**司同意周*请假，但要求周*到公司履行正常的请假手续并提交医院证明。2014年5月16日，美**司通过手机微信向周*发出了一份通知函，要求周*在2014年5月17日至19日期间前往五星蜀汉店报到，否则直接解除合同，并停发当月工资。周*收到了该手机微信。直至2014年5月26日，周*一直未回美**司上班，也未履行正常的请假手续。美**司于2014年5月26日向天**司发出了一份关于《周*同志工作情况的告知函》，要求天**司协助跟进办理周*的相关手续。天**司在收到该函的当天向周*邮寄了《关于及时到岗的通知》，该通知的EMS特快专递单**同月27日由门卫代收。直至2014年6月30日，周*仍未回美**司上班，也未履行正常的请假手续。天**司于当天向周*邮寄送达了《关于解除周*同志劳动关系的通知》，周*已收到该通知。（二）周*2013年7月至2014年6月的月平均工资为3259.43元。（三）天**司企业法人营业执照载明注册资本（人民币）贰佰万元，“经营范围”一栏包含有提供劳务服务。2007年12月28日，天**司作为甲方，案外人合肥**限公司成都分部作为乙方签订劳务派遣协议，约定：由甲方为乙方提供劳务输出，乙方将输出人员安排到分部的经营管理或导购岗位工作；甲方输出的人员须服从乙方的工作安排，严格遵守乙方的规章制度，维护乙方的企业形象；甲方负责每月如实发放输出人员的工资；协议有效期从2007年12月28日至2009年12月27日止。此后双方再次签订了有效期为2010年2月1日至2012年1月31日的劳务派遣协议。此后天**司作为甲方，美**司作为乙方分别签订了期限为2011年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2014年2月28日、2014年3月1日至2016年6月30日的三份劳务派遣协议，就天**司向美**司提供劳务输出事宜进行了约定。天**司与周*分别签订了期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日的两份劳动合同。（四）周*提交的2014年5月19日门诊票据，“费用项目”一栏载明：“红外线治疗、电针、颈椎病推拿治疗。”同日的四**医院门诊病历载明：“诊断：颈椎病、背肌筋膜炎、腰肌劳损、腰突症、气滞血瘀，处置：红外线治疗、电针、颈椎病推拿治疗、腰椎间盘突出推拿治疗。”5月28日的心电图检查申请单**：“症状：反复心悸4＋天，心电图回示：室性早搏。”四川**医医院住院病人出院病情证明书“出院时医嘱及建议”一栏未含有出院后需休息的建议。周*提交的医疗票据有2014年5月28日的中药费票据、6月10日的西药费票据、6月14日的中成药票据。（五）《关于及时到岗的通知》载明：“周*同志：你从2014年2月28日开始向用工单位以腰肌劳损、无法正常上班为由请病假并休假至今，期间未在我公司履行任何请假手续。在你休假期间，我公司多次委托用工单位（成都美**限公司）通知你履行正常的请假手续……请你于2014年5月28日前向公司补充提交就诊记录、医生诊断及建议休假证明等请假依据，并重新履行请假手续。如果你届时未能提供完整的请假依据或者提交的请假依据不符合法律规定的要求，则请你届时到我公司办理到岗手续，并接受用工单位的工作安排。”《关于解除周*同志劳动关系的通知》载明：“从2014年2月28日开始，员工周*以腰肌劳损、无法正常上班为由向用工单位请病假并休假至今。期间未到公司履行任何请假手续。休假期间，公司多次委托用工单位（成都美**限公司）通知员工履行正常的请假手续，提交医院就诊记录、医生诊断及建议休假证明等请假依据，但员工从未提交。……鉴于该员工至今仍未能履行正常的请假手续并且也未能按照用工单位要求报到上岗，经公司认真研究，决定解除与员工周*的劳动关系。”（六）周*于2014年7月向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天**司支付其违法解除劳动合同的赔偿金和补偿金共计72307.8元，该委于2014年10月20日作出仲裁裁决：一、天**司支付周*解除劳动关系的赔偿金42372.59元；二、驳回周*的其他仲裁请求。

原审法院查明上述事实，主要采信了劳务派遣协议、劳动合同、社会保险缴费明细、《关于周*同志工作情况的告知函》、《关于及时到岗的通知》、《关于解除周*同志劳动关系的通知》、EMS快递单、美**司管理方案（导购员日常管理）、周*收入情况证明、医疗费票据（2014年5月28日至2014年11月24日）、处方笺、结业证书、通知函、四川**医医院住院病人出院病情证明书、四**科医院门诊病历、门诊票据、四川省中医院心电图检查申请单、中国**阳光卡活期账户交易明细等证据。

一审法院认为

原审法院认为，（一）天**司与周*于2008年2月建立了劳动关系，按劳务派遣协议的约定将周*派遣至用工单位工作。天**司与周*签订的第二份固定期限的劳动合同于2013年12月31日届满后，周*继续在劳务派遣协议约定的用工单位美**司工作，天**司、美**司对此均未提出异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，天**司与周*应订立无固定期限的劳动合同。天**司提交2014年1月7日的劳动合同以证明双方签订了第三份固定期限的劳动合同，周*对此不予认可。因天**司未举证证明周*向其提出订立固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，法院对第三份固定期限的劳动合同不予采信，认定双方自2014年2月1日起形成了无固定期限的劳动关系。天**司于2014年6月30日作出《关于解除周*同志劳动关系的通知》，周*于当日收到该通知，双方之间的劳动关系于当日由天**司单方面解除。（二）天**司于2014年6月30日作出的《关于解除周*同志劳动关系的通知》载明的“休假期间，公司多次委托用工单位（成都美**限公司）通知员工履行正常的请假手续”的内容，结合《关于及时到岗的通知》中要求周*于2014年5月28日到岗的内容，法院认定天**司同意周*从2014年2月28日起至2014年5月27日因病休假，但要求周*履行正常的请假手续，否则周*应在2014年5月28日到岗。天**司提交EMS快递单拟证明周*已收到该通知，但EMS快递单**由门卫代收，且周*否认其收到《关于及时到岗的通知》，天**司对此未举出其他证据佐证，应自行承担举证不力的法律后果，故法院认定周*未收到该通知。（三）天**司主张因周*未按《关于及时到岗的通知》要求，履行正常的请假手续和按照用工单位要求报到上岗，故天**司作旷工处理，在旷工达到3个工作日后合法解除与周*的劳动关系，但未就其主张提交其依法制定的规章制度予以证明，也未举证证明其作为依据之一的美**司的管理方案已向周*公示，应自行承担举证不力的法律后果。法院认定天**司系违法解除劳动关系。2008年2月至2014年6月30日，周*在天**司工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，天**司应支付周*违法解除劳动合同的赔偿金42372.59元（3259.43元／月×6.5个月×200%）。（四）仲裁裁决驳回了周*关于补偿金的请求，双方均未提起诉讼，应视为对上述裁决结果的认可，故天**司不应向周*支付补偿金。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十六条、第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、天**司在判决生效之日起五日内支付周*解除劳动合同的赔偿金42372.59元；二、驳回天**司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由天**司负担。

上诉人诉称

上诉人天**司上诉称，（一）原审法院认定天**司同意周*从2014年2月28日至2014年5月27日因病休假与事实不符。天**司至2014年5月26日接到美**司的告知函才知晓周*从2014年2月28日起一直未到其工作岗位上班，且未履行请假手续而仅口头请假，天**司并未同意周*请假，而是要求周*提交医院证明和补充请假手续后才同意其请假。（二）原审法院认定周*未收到天**司向其邮寄的《关于及时到岗的通知》与事实不符。周*在劳动合同中注明的居住地址为青羊区锦屏路97号，依照劳动合同的约定，天**司通过该地址向周*邮寄文件应视为送达；与该通知用同一快递机构、以相同地址、相同的联系电话邮寄的《关于解除周*同志劳动关系的通知》周*已经收到；投递信息显示，该份通知系门卫代收，以常识来看，周*能够收到。（三）原审法院认定天**司解除与周*的劳动关系所依据的规章制度未向周*公示与事实不符。天**司对员工都是按照规章制度来管理，美**司会不定期组织员工学习相关规章制度，美**司于2014年5月16日以微信方式向周*发出的通知函中明确向其告知《2014年成都美菱导购员管理方案》中有“导购员无故离岗时间达三天以上的，未履行请假手续的，无论什么原因，直接解除合同，并停发当月工资”等相关规定，在2014年5月26日天**司向周*邮寄的《关于及时到岗的通知》中也有相应说明。按照**务院相关休假制度规定，员工请病假应凭医院证明履行请假手续，无论美**司的管理方案中有无涉及无故旷工事项，抑或周*是否知晓相应的规章制度，即使以一个普通人的思维方式和常理来判断，长时间不到岗且未提供任何请假依据，也是一种严重违反劳动合同约定、用人单位规章制度及基本劳动纪律的行为。天**司解除与周*的劳动合同既于法有据又合乎常理，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。故原审法院认定事实不清，请求依法撤销原判并驳回周*的全部诉讼请求。

被上诉人周*答辩称，（一）天**司上诉称周*未履行请假手续、未向公司提交就诊记录，这是天**司出尔反尔的不诚实行为。周*在生病住院期间就及时联系了分管负责人并提出请假，出院后继续回单位上班，“五一”期间还应单位要求加班四天，之后由于身体原因才再次向单位请假，就诊病历也已上交，单位分管负责人完全了解周*生病情况并准许周*请假。且按照单位惯例，只需口头请假。周*生病后行动不便，只能电话向单位说明情况并请假，而不能到单位办公室请假，周*口头请假也得到了分管负责人允许，单位从未要求其履行请假手续，故其不是无故随意请假。（二）周*未收到过天**司邮寄的《关于及时到岗的通知》，也未领取过天**司发放的《员工手册》，未见过美**司述称的《2014年成都美菱导购员管理方案》。周*于2014年5月16日收到美**司以微信发送的通知函后，马上电话回复微信发送人关**，告知其周*已经到医院挂完号要治病。（三）周*从2005年就在案外人合肥**限公司工作，合肥**限公司与美**司之间实际系母公司与子公司的关系，由此可以证明周*是2005年而不是2008年就已经开始在美**司上班，仲裁裁决从2008年开始起算补偿金和赔偿金已经减轻了单位的责任。请求驳回天**司的上诉，维持原判。

原审第三人美**司陈述称，周*辩称按照惯例员工请假一直是口头进行，但美**司规定口头请假最多两到三天，且周*主张其口头请假得到允许不属实。周*生病是在2014年2月，期间美**司向其督促过几次要求其提交请假材料，在这期间周*到过美**司，但其至今未向美**司履行过正常的请假手续。周*系美**司的导购员，美**司的导购员管理方案中有关于员工请销假的制度规定，《2014年成都美菱导购员管理方案》第6节第1条第3款明确规定：“导购员无故离岗时间达三天以上的，未履行请假手续的，无论什么原因，直接解除合同，并停发当月工资”。美**司每年都会出台当年的导购员管理方案，并召开导购员大会予以公示，每一个导购员对该方案的内容都应该清楚，而且美**司也于2014年5月16日以微信的方式告知过周*前述内容，所以周*应该知晓美**司关于请销假的制度规定，但其没有按照美**司的规章制度要求履行请假手续。

二审中，各方当事人对于原审法院查明的“2014年3月5日，周*因身体原因再次电话向美**司请假，美**司同意周*请假，但要求周*到公司履行正常的请假手续并提交医院证明”这一事实持异议，天**司和美**司均认为，美**司未同意周*请假，而是要求周*到公司履行正常的请假手续并提交医院证明后才能同意其请假，周*则认为，美**司同意周*去治病但并未要求其履行请假手续。对于原审法院查明的其余事实，各方当事人均无异议。

二审中，天**司为证明美**司的导购员管理方案明确规定了员工的请假制度，美**司的每一名导购员都应当知晓该内容，举出了以下新的证据材料：

1.2015年7月21日吕**、张**、刘**、王*签名的《情况说明》各1份，载明：其被天**司派遣至美**司从事导购员工作，根据其与天**司的劳动合同约定，其在工作期间应当都遵守美**司的导购员方案等规章制度；

2.落款时间为2014年2月14日的美**司《2014年成都美菱导购员管理方案》1份，其中第6节第1条第3款载明：“无故离岗时间达三天以上的，未履行请假手续的，无论什么原因，直接解除合同，并停发当月工资。”

周*质证认为，4份《情况说明》均是单位统一打印后交由说明人签字，签名者中除吕**外，其余人员周*均不认识，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；周*从未见过《2014年成都美菱导购员管理方案》，该方案单位可以随时打印出来，且该方案出台时间为2014年2月14日，当时周*已经住院，无从知晓该方案的内容，故对该方案的真实性、合法性、关联性也不认可。

美**司对天**司举出的新的证据材料均无异议。

经审核，对于各方当事人均无异议的原审法院查明的事实，本院予以确认；天**司举出的4份《情况说明》系证人证言，天**司未申请证人出庭作证，也未提供其他证据印证，故本院不予采信；天**司举出的《2014年成都美菱导购员管理方案》系打印件，落款时间虽然为2014年2月14日，但无其他证据证明该文件的形成时间为2014年2月14日，亦无其他证据证明天**司或美**司通过适当的方式向员工公示或让员工知晓该文件，故本院对其证明力不予采信。

本院查明

基于上述分析，本院二审对原审法院查明的事实中除“美**司同意周*请假，但要求周*到公司履行正常的请假手续并提交医院证明”以外的其余事实予以确认。

二审另查明，天**司作为甲方、周*作为乙方签订的两份劳动合同在“劳动纪律和规章制度”一项均载明：“乙方应严格遵守国家各项法律法规，遵守甲方和用工单位依法制定的各项规章制度和劳动纪律，坚决服从甲方和用工单位的管理”，“乙方在工作期间若违反甲方规章制度，甲方应在坚持思想教育的前提下，可按国家有关法律、法规及本单位规章制度给予相应的处罚，直至解除本合同”。

本院认为

本院认为，本案中，各方当事人对天**司与周*的劳动合同已于2014年6月30日解除无异议，各方的争议焦点为天**司单方解除劳动合同是否符合法律规定。根据本案查明的事实，周*于2014年2月8日至2月28日期间生病住院，出院后先后多次到医院门诊治疗，其间曾向美**司相关人员口头请假。在《关于解除周*同志劳动关系的通知》中，天**司以周*未履行正常的请假手续也未按照用工单位要求报到上岗为由解除与周*的劳动合同。但是，在天**司与周*的劳动合同中，仅约定了周*应当遵守天**司和用工单位依法制定的各项规章制度和劳动纪律，无关于请假手续和请假制度的约定，天**司也未举证证明其制定了有关请假手续的制度并向劳动者公示，天**司提交的《2014年成都美菱导购员管理方案》中虽有请假的相关规定，但天**司并未提交证据证明周*知晓该方案的内容，美**司提供的证据亦不足以证明其向包括周*在内的员工公示了该方案，因此，天**司以周*未履行正常的请假手续为由解除与周*的劳动合同无事实依据和法律依据，系违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，天**司应当向周*支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审判决天**司向周*支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。本案判决应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院适用该法第二十六条、第四十二条不当，本院予以纠正。

综上，天**司的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费的负担按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人四**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日