杜**与和昌（**限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜**因与被上诉人和昌（**有限公司（以下简称和昌彭山公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省彭山县人民法院（2014）彭**初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，杜**在2011年4月前在成都昌**限公司（以下简称成**公司）从事掘进爆破工作，双方采用的是逐年签订劳动合同方式。成**公司2005年为杜**缴纳了从7月至12月综合养老保险，从2007年至2011年4月也给杜**缴纳综合养老保险。2011年4月成**公司因故停产，杜**到和昌**公司继续从事掘进爆破工作。在此期间，杜**未与成**公司解除劳动合同关系，也未与和昌**公司重新签订劳动合同，杜**在和昌**公司工作期间的工资由和昌**公司承担，并用转账方式转到杜**个人账户的工资卡上。双方当事人于2012年1月签订了期限为一年的《劳动合同》，和昌**公司也因故于2012年12月底停产，并通知杜**及其他工作人员待岗，待岗期间未发工人工资至今。2011年4月至2013年7月和昌**公司委托成**公司代为杜**在成都继续按原标准缴纳综合养老保险。2013年1月25日双方当事人签订期限为一年的《劳动合同》，和昌**公司于2013年8月5日单方面与杜**解除了劳动合同关系，并于2013年7月停止为其缴纳养老保险。杜**得知后，于2014年3月11日申请劳动仲裁，彭山县劳动争议仲裁委员会2014年5月20日作出仲裁裁决。

原审另查明，成都昌**限公司于2000年3月23日批准成立的外商投资企业，投资股东有注册地为马来西亚的和**公司，注册地为香港的和昌**公司，注册资本为1亿元人民币。和昌（彭**限公司于2003年1月14日批准成立的外商投资企业，投资股东有注册地为马来西亚的和**公司，注册地为香港的和昌**公司，股东萧**、李**，注册资本为3000万元人民币。

原审还查明，杜**从2012年1月至12月在和**公司的月平均工资为3356元。杜**2013年8月、9月是自己以个体身份缴纳参保，2013年10月至2014年7月是四川**限公司为其缴纳综合保险。2013年6月7日，和**公司在公司张贴关于放假人员上班通知，2013年8月5日和**公司在公司内张贴《通告》，通告内容对杜**等20人按离职处理，《通知》和《通告》均未送达给杜**，和**公司也未采用登报公告形式送达，也未采用电话方式通知杜**。和**公司申请法院到四川**限公司调取杜**的求职申请及简历等相关材料，因该申请并非是法院调取范围，且双方对杜**到四川**限公司上班时间无异议，故当庭不予准许。

成**公司在2011年4月停产前从事掘进爆破工作的人员大约有二三十人，杜**和眉山东坡区户籍几个工作人员到和昌**公司继续从事掘进爆破工作，成**公司给杜**和其他到和昌**公司处工作人员给了300元的补偿。

一审法院认为

原判认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条关于“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”的规定，本案在诉讼过程中形成如下焦点，其一、双方之间劳动合同关系是否于2013年8月5日已经解除问题。庭审查明，和**公司在2012年12月底停产放假后，于2013年1月25日与杜**签订为期一年的劳动合同，在此期间，和**公司未支付杜**工资和基本生活费，和**公司在公司的宣传栏于2013年6月7日通知放假人员上班，又在同年的8月5日作出解除杜**等20人的劳动关系。从查明的以上事实来分析，在停产放假期间双方是有联系的，并在此期间双方签订了劳动合同，杜**将电话留存在和**公司处，公司未采用方便简单的电话联系方式通知杜**上班和告知解除与其签订的劳动合同关系的通告内容，且采用在公司宣传栏用公告方式通知的形式履行其义务。原判认为，和**公司采用该方式通知杜**，且又未举证证明上班通知的内容及解除与其签订的劳动合同关系的通告内容杜**是知晓的，同时也未举证证明上班通知及解除与其签订的劳动合同关系的通告送达给了杜**，和**公司只在本公司宣传栏公告解除与杜**签订的劳动合同关系程序不合法。但庭审查明，杜**于2013年10月已到四川**限公司上班，四川**限公司从2010年10月份已为杜**缴纳了相应的养老保险；从杜**到四川**限公司上班起，杜**与和**公司劳动权利义务关系终止，且双方均有解除劳动合同的意愿，故从杜**于2013年10月到四川**限公司上班并为其缴纳了相应的养老保险时起双方的劳动合同关系事实上已经解除，对杜**要求解除双方签订的劳动合同关系的诉求，应确认双方的劳动合同关系已于2013年10月起解除。

其二、杜**的经济补偿金是按其工龄进行赔偿还是按在彭**司的工作年限进行赔偿的问题。庭审查明，杜**2011年4月前在成**公司从事掘进爆破工作，后成**公司因故停产，成**公司从事掘进爆破工作的人员大约有二三十人，杜**和其他五六个从事掘进爆破工作的人员于2011年4月到和昌**公司从事掘进爆破工作，成**公司给了杜**300元的经济补偿。从查明的以上事实来分析，成**公司和彭**司均为独立的法人资格，且股东并不是完全相同，杜**未举证证明成**公司已被工商部门注销或撤销，也未举证证明和昌**公司与成**公司之间系总公司和分公司之间的关系。根据《劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，杜**的经济补偿金应按在和昌**公司的工作年限进行赔偿。

杜**要求和昌**公司支付违法解除劳动合同赔偿金97334元（3356.35元／月×14.5个月×2）的诉求。庭审查明，杜**2011年4月前在成**公司工作，2011年4月才到和昌**公司工作，成**公司和彭**司均为独立的公司，根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，杜**该项诉求偏高，应支持其合理部分，即支持其8390.86元（3356.35元／月×2.5个月）。和昌**公司关于杜**于2013年7月1日因自动离职，和昌**公司于2013年8月5日用通告方式解除了双方签订的劳动合同关系，故不应支付经济补偿金的抗辩。因和昌**公司未举证证明将放假人员上班通知的内容告知了杜**，也未举证证明将上班通知送达给了杜**，根据《证据规定》第二条关于“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对和昌**公司上述抗辩因证据不足，应不予采信。杜**要求和昌**公司支付待岗期间的生活费16416元（1140元／月×18个月×80%）的诉求。庭审查明，杜**是从2012年12月底因和昌**公司停产而放假，杜**又于2013年10月到四川**限公司上班，和昌**公司在放假通知上告知了杜**，在放假期间每人每月按300元支付生活费，根据**动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发（1995）309号第五十八条关于“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资”的规定，杜**该项诉求偏高，应支持其合理部分，即支持其3000元（300元／月×10个月）。杜**要求和昌**公司支付从2014年1月至起诉时未签订书面劳动合同二倍工资15245元的诉求（3049元×5个月）。庭审查明，杜**于2013年10月已到四川**限公司上班并领取工资，养老保险已由四川**限公司为其缴纳，杜**到四川**限公司上班的行为，在事实上有与和昌**公司解除劳动合同关系的意思表示，且杜**在提起仲裁申请时，也未对该项诉求申请仲裁，对杜**该项诉求，因证据不足，应不予支持。杜**要求和昌**公司出具解除劳动关系证明、办理劳动档案和社保关系转移手续的诉求。根据《劳动合同法》第五十条第一款关于“用人单位应当在解除劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，该项诉求应予以支持。杜**要求和昌**公司安排进行离岗前职业健康检查的诉求。因杜**已于2013年10月到四川**限公司上班，且四川**限公司已为杜**缴纳了相应的社保，与杜**建立了相应的劳动关系，现杜**在别的单位上班几个月后，于2014年6月3日起诉要求和昌**公司对其进行离岗前职业健康检查的诉求，应不予支持。和昌**公司辩称，杜**现工作岗位涉及农药生产，涉及职业危害，应免除其对杜**健康体检义务的抗辩，应予以采信。杜**要求和昌**公司为其补缴相应社保的诉求。因城镇职工的养老保险不属于法院受理范围，在本案中不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款（一）项、第四十七条第一款、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，**动部关于贯彻执《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发（1995）309号第五十八条，最**法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告和昌（彭*）化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜**经济补偿金8390.86元以及待岗期间的生活费3000元共计11390.86元；二、被告和昌（彭*）化工有限公司于本判决生效之日起十五日内给原告出具解除劳动关系的证明、办理劳动档案和社保关系转移手续；三、驳回原告杜**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由和昌**公司负担。

上诉人诉称

杜**上诉称，原判认定事实不清。自己于2011年4月到和昌**公司并非基于自己原因，而是基于成**公司的安排，成**公司与和昌**公司实际是一家企业。因此自己的经济赔偿金中的工作年限应当包含自己在成**公司工作的期间，即工龄应当连续计算。原判认定自己停工待岗期间的生活费每月300元过低，应予调高。自己诉求判令对方为自己安排离岗前职业健康检查的诉求合法，应予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判解除双方的劳动关系；改判对方支付违法解除劳动合同赔偿金83871.25元；改判对方支付自己待岗生活费9120元；改判对方安排自己进行离岗前职业健康检查。

被上诉人辩称

和**公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，成**公司原名和昌（**有限公司，2013年5月16日经成都**理局核准变更为现名称，该公司的经营范围包含芒硝矿开采，成立于2000年3月27日，其法定代表人为萧**，其股东包括和**公司和和昌化工有限公司。和昌彭**司成立于2003年1月14日，法定代表人为萧**，股东包括和**公司（持股%30）、和**公司（持股33%）、萧**（持股3%）、李**（持股34%）。杜**提供的盖有“成**社保资料专用章1-20”印章的社保资料载明：“参加工作时间2007-6-28”。

二审查明的其余事实与原审认定事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

以上事实，有双方当事人身份信息、成**公司的登记资料、2013年8月5日的通告、工资明细以及基本养老保险缴纳情况表、广告照片复印件、申请仲裁书及彭**（2014）第24号仲裁裁决书复印件、劳动合同书复印件、放假通知以及上班通知原件、劳动仲裁委笔录、2013年7月1日上班人员签到表、员工手则、彭**司的奖励制度、终止杜**等20人劳动关系的提议、决议、通告、工资发放情况原件、职业健康体检通知原件、采矿车间单价调整方案以及调整采矿进单价的通知原件、健康检查报告书复印件、交接清单复印件、证人杜某某、陈某某的身份证复印件及当庭证言以及双方当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，关于双方劳动关系是否已经解除及何时解除的问题。依据现有证据，不能认定被上诉人于2013年8月5日作出的解除劳动关系的意思表示在当月送达给上诉人，因此双方的劳动关系在2013年8月并未解除。上诉人于2013年10月到四川**限公司建立了新的劳动关系，因此可以认定上诉人以其重新就业的行为同和昌**公司在解除劳动关系的问题上达成了意思表示一致。因双方劳动关系已经不存在，因此杜**在本案中提出的解除劳动关系的诉求已没有判决的必要。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……本院认定双方当事人于2013年10月解除了劳动关系，和昌**公司应当依法予以支付经济补偿金。上诉人杜**提出的双倍支付经济补偿金的诉求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本院不予支持。

关于经济补偿金中，杜**的工龄是否应当将其在成**公司的工龄连续计算的问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形……首先，关于成**公司与和昌**公司是否属于关联企业的问题。参照《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十一条第一款关于“税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”的规定。依据已有证据，两家企业的法定代表人相同；成**公司的股东**公司、和**公司持有和昌**公司股份达63%；2011年4月杜**到和昌**公司工作后依然由成**公司发放补助300元；杜**在和昌**公司工作期间其养老保险依然由成**公司缴纳；杜**2011年4月离开成**公司到和昌**公司工作，其与成**公司的劳动关系并未解除，直到2012年1月才与和昌**公司签订了劳动合同。依据上述事实，本院认为本案符合《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项规定的情形。在计算杜**的经济补偿金时对其在成**公司的工龄应当合并计算为和昌**公司的工作年限。杜**主张其自2001年即在成**公司工作，据成**公司为其缴纳的养老保险材料证明，应当从2007年6月28日起计算。其经济补偿金核定为3356.35／月×6.5个月=21816.28元。

关于杜**的待岗生活费的计算问题。杜**于2012年年底因和昌**公司停产而下岗待业，其主张应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款关于“……被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定按当地最低工资标准计算其待岗生活费。本案中不存在劳务派遣的情形，杜**也并非因劳务派遣在和昌**公司工作，因此不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定。依据按劳取酬的原则，原判适用《**动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳**（1995）309号第五十八条的规定，判决杜**待岗生活费300元并无不当。

关于杜**请求判令对方为其提供一次离岗前职业健康检查的诉求。离岗前职业健康检查是劳动者在准备调离或脱离所从事的职业病危害的作业或岗位前，应进行离岗时的健康检查，其主要目的是确定其在停止接触职业病危害因素时的健康情况。杜**是2012年12月份脱离岗位，2013年10月已到新公司工作，和昌**公司于2012年9月26日和9月27日组织过一次职业健康体检，因此杜**脱离岗位至辩论终结时已逾两年。因此对杜**的该项诉求，本院不予支持。

综上所述，原判在核定杜**的经济补偿金的问题上存在适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持眉山市彭山区人民法院（2014）彭**初字第928号民事判决第二项、第三项，即“被告和昌（**有限公司于本判决生效之日起十五日内给原告出具解除劳动关系的证明、办理劳动档案和社保关系转移手续”、“驳回原告杜**的其他诉讼请求”；

二、变更眉山市彭山区人民法院（2014）彭**初字第928号民事判决第一项，即“被告和昌（**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜**经济补偿金8390.86元以及待岗期间的生活费3000元共计11390.86元”为和昌（**有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜**经济补偿金21816.28元以及待岗期间的生活费3000元共计24816.28元；

本案一审案件受理费10元，由被上诉人和昌（**有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人和昌（**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日