成都大**有限公司与陈**挂靠经营合同纠纷案二审判决书

审理经过

上诉人成都大**有限公司因与被上诉人陈**挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2015）资中民初字第3290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日、3月30日两次公开开庭审理了本案。上诉人成都大**有限公司的委托代理人康*、汪**，被上诉人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告大*装饰公司为有限责任公司，注册资本500万元。2015年3月23日，资中县政府采购中心向被告发出资采成（2015）08号成交通知书，其成交金额为346，500元。当日，原告以被告名义作为承包方与发包方资中县公安消防大队签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，合同中设定本工程项目经理为原告陈**，被告公司由马*签名。2015年4月27日，资中县公安消防大队分别对木工、水电、漆工等项进行竣工验收，均已合格。当日，资中县公安消防大队与原告办理了装饰装修施工工程的决算。2015年7月3日，资中县公安消防大队向被告转款346，500元。另查明，原告不具备独立与资中县公安消防大队签约施工资质，原告挂靠被告公司独立完成被告与资中县公安消防大队签订的装饰装修施工工程。虽然在合同中原告被设为项目经理，但是在合同的履行过程中，原告独立负责工程施工及管理、缴纳管理费、支付材料款及民工工资，并独立核算及承担盈亏。原告以被告收到资中县公安消防大队向被告转款346，500元后，未依约足额向原告转付工程款为由与被告发生纠纷，向该院提起诉讼，要求被告给付工程欠款153，035元（扣除管理费）及其占用资金的损失（按月利率2%或3%的利息计算）。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点为原、被告之间是否为挂靠关系，其挂靠关系是否有效；被告是否应给付工程欠款及利息损失。一、原、被告之间为挂靠关系，其挂靠关系无效。（一）原、被告之间具备挂靠关系的法律特征。挂靠合同关系应具备以下特征：1、挂靠方无资质或资质不够而利用有资质的公司承包工程；2、挂靠人与被挂靠人为追求各自的利益，约定被挂靠人收取或挂靠人认缴管理费；3、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、施工队或项目经理等形式对外开展活动；4、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏；5、被挂靠人不实际履行合同。在本案中，原、被告具备以上特征，属挂靠性质的法律关系。（二）原、被告之间的挂靠关系无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”规定，本案中的原告不具有承包资质，其挂靠有资质的被告公司属于法律禁止的行为。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定原、被告之间的挂靠关系无效。二、被告应向原告支付工程价款及资金占用利息。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，原告在资中县公安消防大队装饰装修项目竣工后，又经验收合格。原告为具体承包人主张向其支付工程款有理，该院予以支持。原告已提供资中县公安消防大队向被告转款支付了该项工程的工程款的凭证，被告应将其款给付原告。按举证责任分配原则，被告应承担提供已付款给原告的证据责任，但被告未提供。该院认定被告除已给付原告工程款190，000元外，尚欠原告工程款153，035元（除管理费），被告应予给付原告。同时，被告因占用资金应向原告承担占用153，035元（从2015年7月3日起至付款时为止）资金损失的赔偿责任。原告主张按月利率2%至3%计算损失，该院酌情支持按月利率2%的标准计算占用资金的损失。综上，原、被告间系挂靠关系，但为无效法律关系。但该工程经验收合格，被告应将所余工程款153，035元支付给原告。另外，被告从2015年7月3日起占用工程款153，035元，应承担其占用资金的利息损失。原告超出该院认定的诉讼请求，因证据不足，该院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告成都大**有限公司于判决生效后5日内给付原告陈**工程款153，035元及损失（损失以153，035元为基数，从2015年7月3日起按月利率2%计算利息为资金占用损失，直至付清为止）；二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。案件受理费1，680，元，由被告成都大**有限公司负担（原告已预交，由被告在付上述款时一并付给原告）。原告陈**已预交3，223元，应退费1，543元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告成都大**有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人未举出挂靠合同或其他证明挂靠关系的证据，其应承担相应举证责任。被上诉人不具备相应挂靠资质，其是该工程的项目经理而工程承包人，其管理行为是职责所在；第三方的供货如未结清，如向上诉人主张，责任应由谁承担；管理费收取比例明显不符合行业惯例，根本不存在按总工程款1%比例收取管理费一说；被上诉人诉求在庭审时由346，500元降为190，000元，降低了约二分之一，其陈述不可信，尚还有上诉人缴纳的该项目的税金18，572.4元，上诉人支付的材料款18，800元没有计算在内；资金占用损失，没有证据支撑，不应支持，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：原审认定事实清楚，上诉人未向被上诉人支付工资，未联系支付材料款，未对工程进行管理及参与验收，足以证明双方为挂靠关系，被上诉人向亲友借款支付材料款及民工工资亦有证据显示；因本案项目系我自己的项目，且与对方为朋友关系，故管理费按1%收取；税费是我自己承担的，当地税务局有签字可查，欠条与本案无关。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：

1、4份费用报销单，证明被上诉人在公司报销费用的情况，说明其为公司一员；

2、建筑业统一发票，证明公司缴纳税费及金额；

3、欠条，证明被上诉人主张的金额与实际不符。

4、温江西班牙森林装饰工程内部分包协议及陈**名片，证明双方不存在挂靠关系，在没有结算前，不应支付被上诉人工程款。

被上诉人的质证意见为：证1、3真实性均无异议，但均为双方合作的温江工程项目的资料，与本案无关；证2，三性均无异议，但该费用是被上诉人付的，不能达到对方证明目的。证据4协议是复印件，伪造的，签名不是本人签订的，且是温江项目协议与本案无关，名片是真实的，但均不能达到对方证明目的。

本院的认证意见是：证1，双方均认可为温江项目资料，并非本案讼争工程项目材料，与本案不具备关联性，不予以采信；证2，双方对三性均无异议，应予以采信；证3，双方均认可该欠款为温江项目款项，但上面批注的消防队工程款即为本案工程款，该证据符合证据三性，予以采信。证4，协议真实性无法核实，且与本案无关，不予采信，名片双方均认可真实性，予以采信，但上述证据的证明内容见后述。

被上诉人为证明其上诉主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：

1、2015年6月23日，资中县地方税务局出具的讼争工程完税证明，证明讼争工程税款系被上诉人缴纳的。

上诉人的质证意见是：真实性、合法性没有异议，但不能证明该款项系被上诉人缴纳，只能证明该票据为其掌握。

本院的认证意见是：该证据符合证据三性，应予以采信。

二审补充查明：上诉人持有资中县地方税务局2015年6月23日《建筑业统一发票》，载明：付**为资中公安消防大队，收款方为成都大**有限公司，涉案工程结算工程款金额为346，500元，税额为18，572.40元。被上诉人持有资中县地方税务局出具的讼争工程完税证明，载明：税款金额为18，572.40元，纳税人名称为成都大**有限公司。

还查明，2015年7月16日，被上诉人向上诉人出具欠条，载明：“于2015年7月16日欠*和厨柜材料款18，800元，大写（壹万捌仟捌佰元）（西班牙小区5家厨柜材料款），欠款人：陈**2015年7月16日”该欠条下方批注“此款公司在我私人账户上支付（消防队工程款）陈**”。二审庭审中双方均认可该欠款为温江项目款项，该欠条中的消防队工程款，即本案讼争的工程款；

再查明，二审庭审中，上诉人当庭陈述其与被上诉人的关系模式为：其不支付被上诉人工资，而是工程完成后由公司提成，收取管理费剩余部分归被上诉人所有，并称这是行规。

本院查明

二审查明的其他案件事实与原审法院查明一致，本院依法予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：一、双方当事人的关系如何认定；二、上诉人应否支付被上诉人讼争的工程款及相应损失。

本院认为

本院认为，根据原审证据及二审上诉人当庭陈述等补充查明的事实，双方当事人的关系应当依法认定为挂靠关系，理由一审已经阐述清楚，二审不再赘述；现已查明，案涉项目工程款总额为346，500元，扣除1%管理费及被上诉人自认已经收到的190，000元工程款后，上诉人还应支付被上诉人的工程款为153，035元，上诉人主张被上诉人对付款金额的陈述不可信，但其在应付工程款总额已经确定情况下，其应当对已付款金额承担举证责任，但其未举证证明被上诉人自认的已付款金额有误，其该上诉理由不能成立；因本案系挂靠关系内部结算纠纷，上诉人上诉所称第三方欠款，系挂靠双方对外承担责任的问题，不属于本案审理范畴；上诉人上诉认为1%的管理费不符合行业惯例，但未提供证据予以证实，其该上诉理由不能成立；关于讼争工程税款18，572.4元，根据挂靠关系特点，如无特别约定，系由挂靠人自行承担，且在上诉人未能提供充分证据证明税款系由其缴纳的情形下，作为挂靠人的被上诉人持有缴纳税款的税务局完税证明，应当推定实际缴纳税款的主体为持有该完税证明的被上诉人，故上诉人主张其代被上诉人缴纳了案涉工程税款并要求予以折抵的请求不能成立，不应支持；就欠付的材料款18，800元，双方均认可该款项为案外温江项目工程欠款，与本案讼争工程项目无关，而就该案外工程是否结算，双方各执一词，故该款项不宜在本案中一并处理。双方可就温江项目工程款另案结算解决；关于资金占用损失，本案中被上诉人的资金占用损失，实际为上诉人欠付工程款的利息损失，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被上诉人的相关损失应当按人民银行同期同类贷款利率，即年利率6%计算欠付工程款利息为宜。

综上，原审基本事实认定清楚，审理程序合法，但适用法律略有不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省资中县人民法院（2015）资中民初字第3290号民事判决第二项，即：“驳回原告陈**的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省资中县人民法院（2015）资中民初字第3290号民事判决第一项，即：“被告成都**有限公司于判决生效后5日内给付原告陈**工程款153，035元及损失（损失以153，035元为基数，从2015年7月3日起按月利率2%计算利息为资金占用损失，直至付清为止）”；

三、上诉人成**程有限公司于判决生效后10日内给付被上诉人陈**工程款153，035元及损失（损失以153，035元为基数，从2015年7月3日起按年利率6%计算利息为资金占用损失，直至本判决确定的给付之日止）。

如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从人民法院指定的履行期间届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1，680，元，由上诉人成**程有限公司负担1，480元，被上诉人陈**负担200元；二审案件受理费3，728元，由上诉人成**程有限公司负担3，328元，由被上诉人陈**负担400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日