骆**与张*、吴**、周**、成都**限公司不予执行公正债权文书执行监督裁定书

案件描述

本院依据四川省成都市高新公证处（简称高新公证处）作出的已经发生法律效力的（2013）成高证经字第10095号公证书及（2014）成高证经字第6751号执行证书，立案执行骆**申请执行成都**限公司（简称坤**司）、张*、吴**、周**公证债权一案过程中，坤**司、张*、吴**、周**以公证文书确有错误为由向本院申请不予执行该公证债权文书。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

被执行人坤**司、张*、吴**、周**请求称，作为执行依据的公证债权文书存在以下错误，应不予执行：1.公证的《借款协议》部分内容违反法律强制性规定。（1）合同无效、部分无效、被撤销，是不同的法律概念，相对应的法律后果亦不同，但《借款协议》第三条第3款关于“无论何种原因导致借款协议在法律上成为无效或部分无效或被撤销，乙方仍应履行一切还款责任，丙方仍应对还款义务承担连带保证责任”的内容对这三种不同情形约定相同的法律责任，显然违反法律规定。（2）《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”。因此，抗辩权是法定权利，不能约定放弃。《借款协议》第六条和第七条约定被执行人对依法强制执行放弃抗辩权，违反此规定。（3）《借款协议》中关于送达的约定“采用通信通知方式的，在寄出五日后即视为送达，达到后两日内无回复即视为对函件内容无异议”，系利用交寄、分拣、在途时间、投递分拣等过程浪费大量时间，等信件到达被执行人时已经超过了约定的回复时间，从而变相剥夺被执行人的异议回复权利，违反了法律的送达规定。（4）《借款协议》系格式文本，前述条款内容明显不利于被执行人，故应作出不利于提供格式协议文本一方的理解。2.公证程序违反法律规定。（1）高新公证处未将（2013）成高证经字第10095号公证书实际交给被执行人；（2）被执行人均通过转账给王**向骆**还款，现仅有367万元借款未归还，高新公证处在被执行人收到债务履行的核实函前即出具执行证书，未尽到审查义务，从而执行证书确认的债务金额错误。

答辩情况

骆**答辩称，1.《借款协议》真实合法，不违反法律规定。2.被执行人向王**转款与本案无关，不能证明其欠款金额为367万元。3.《借款协议》关于送达的约定符合法律规定，被执行人关于公证机关未尽债务履行的审查义务的理由不能成立。4.骆**已按协议履行借款义务，被执行人仅还款100万元，高新公证处对债务审查核实后依法出具公证书及执行证书，应予执行。

本院查明

经审查查明，2013年11月20日，骆**与坤**司、张*、吴**、周**签订《借款协议》，约定：骆**借款800万元给坤**司，借款期限为2013年11月20日至2011年5月19日，如出借时间发生变更则还款时间相应顺延，以双方划款凭证或者转款凭证为准。张*、吴**、周**为坤**司提供连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权而发生的一切费用。四被执行人违约，除应向骆**支付未还款金额的20%的违约金以外，还应承担骆**为实现债权所支付的全部费用。坤**司确认的通讯地址：成都市东三环路二段2号坤**中心，联系电话：18782165606；张*确认的通讯地址：成都市成都市新都区木兰镇299号中国塑料城5栋4楼，联系电话：13096368197；周**、吴**确认的通讯地址：成都市新都区“保利198”百合郡1栋4单元502号，联系电话：18782165606，13550232387。本协议记载的电话和地址为各方的通讯方式和地址，一方通信方式发生变化，另一方应在变更后三日内通知对方，未通知一方按原方式送达为有效送达。除各方签署书面确认函外，采用电话方式通知，发出时间视为到达时间；采用信件通知方式的，在寄出五日后即视为到达，达到后两日内无回复即视为对函件内容无异议。四被执行人承诺：不履行或不完全履行协议约定的还款义务时，愿意接受依法强制执行等。2013年11月21日，高新公证处出具（2013）成高证经字第10095号公证书，对前述《借款协议》予以公证并赋予强制执行效力。2014年7月29日，骆**以四被执行人未履行合同义务为由，申请高新公证处出具执行证书。该公证处于2014年7月29日按《借款协议》约定的地址分别向四被执行人邮寄债务履行情况的核实函。2014年8月6日，该公证处作出（2014）成高证经字第6751号执行证书。据此，骆**向本院申请执行。2014年9月16日，周**向高新公证处邮寄对骆**主张的债权有异议的回执。

本院认为

本院认为，本案的争议问题一是公证《借款协议》是否违反法律强制性规定，二是公证程序是否严重违反法律规定。现分述如下：

1、关于《借款协议》是否违反法律规定的问题。（1）尽管《借款协议》第三条第3款关于“无论何种原因导致借款协议在法律上成为无效或部分无效或被撤销，乙方仍应履行一切还款责任，丙方仍应对还款义务承担连带保证责任”的内容，对合同出现无效、部分无效、被撤销这三种情形均约定了相同的责任承担，但被执行人并未举证证明双方因借款合同关系所产生的债务存在无效、部分无效或可被撤销的情形，故其以此约定违反法律规定为由主张不予执行公证债权文书，理由不成立。（2）根据《中华人民共和国担保法》第二十条关于“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，保证人的抗辩权系法定，即使《借款协议》第六条和第七条约定了被执行人承诺其不履行或不完全履行协议约定的还款义务及担保义务，自愿接受依法强制执行，放弃抗辩权的内容，亦不影响张*、吴**、周**依法行使抗辩权，故被执行人以此约定违反法律规定为由主张不予执行，理由不能成立。（3）借款协议中关于“采用通信通知方式的，在寄出五日后即视为送达，达到后两日内无回复即视为对函件内容无异议”的约定，是各方当事人关于送达方式及期限共同的意思表示，不违反法律的强制性规定，且各方当事人约定的通信地址均在成都市区范围内，五日期限的约定亦较为合理，因此，各方当事人均应按此约定执行。被执行人主张该约定变相剥夺其异议回复权利，理由不能成立。

2、关于公证程序是否严重违反法律规定的问题。（1）被执行人主张高新公证处未实际向其送达公证书，但其当庭陈述其在公证处签署了收到该文书的送达回证，故该主张不能成立。（2）高新公证处按协议约定的通信地址向各被执行人邮寄债务履行的核实函，符合《借款协议》关于送达的约定，在协议约定的时间内未收到被执行人的回复，公证机关在审查骆**提供的双方债务履行的相关证据后出具执行证书，已依法履行其审查义务。被执行人主张其未在公证机关寄出核实函的5日内收到该邮件，但未提供证据证明，故其关于公证机关未依法核实债务程序违法，从而认定债务金额错误的主张不能成立。

综上所述，四被执行人不予执行公证债权文书的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回成都**限公司、张*、吴**、周**不予执行四川省成都市高新公证处（2013）成高证经字第10095号公证书及（2014）成高证经字第6751号执行证书的申请。

本裁定送达后即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年四月七日