德*正成**限公司与江苏**限公司种植、养殖回收合同纠纷二审民事判决书

审理经过

德*正成**限公司（以下简称德*公司）与江苏**限公司（以下简称兴建公司）种植回收合同纠纷一案，江苏省**民法院于2015年6月10日作出（2013）盐商初字第0306号民事判决，德*公司和兴建公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理本案。上诉人德*公司的委托代理人黄*，上诉人兴建公司的委托代理人顾*、顾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

德**司一审诉称：2011年，兴建公司为德**司生产”两优6326”水稻种子14个批次共计494353公斤，德**司于2011年5月30日、9月27日及11月4日分三次向兴建公司支付购种预付款880万元。种子田间生产结束后，兴建公司依照双方签订的《杂交水稻委托生产合同》的约定将所制”两优6326”水稻种子分批次运到德**司在安徽指定的仓库（位于合肥市庐山区）。在入库时双方对每批种子均有现场封存样品。德**司将封存的样品送到海南进行纯度鉴定。2012年3月24日，海南田间鉴定结果显示：2011年兴建公司生产的种子共有四个批次种子纯度低于92%，批次号分别为1815815101、1815815102、1815815105、1815815106（以下对于种子批次简化为后三位数字，如1815815101简化为101批次），共计138385公斤。德**司在收到兴建公司生产的种子后已将101、102、105三个不合格批次的”两优6326”水稻种子按照入库、生产、包装的正常程序全部投入市场，而且80%以上的不合格种子已被农户购买，部分农户甚至已经播种。为了尽可能降低损失，兴建公司与德**司于2012年3月30日签订了《关于”两优6326”质量问题的备忘录》（以下简称《备忘录》），双方一致同意，按照”谁的责任，谁赔偿”的原则处理后续种子回收和赔偿问题，并尽快共同委托权威机构对质量有问题批次种子样品进行正季鉴定。根据双方签订的《杂交水稻委托生产合同》第三条和第九条的约定，由兴建公司将其生产的种子运至德**司在安徽指定仓库并封存样本，该样本应作为质量纠纷的鉴定依据。2012年5月5日，兴建公司与德**司共同委托浙江省**检验站（以下简称浙江省种子质检站）对上述四个批次的种子在安徽入库时的封存样品进行纯度鉴定。浙江省种子质检站出具的检验报告显示，在安徽合肥封样的四个样品，纯度鉴定均为不合格。鉴定结果出来后，德**司多次联系兴建公司希望按照《备忘录》的约定处理存在质量问题的种子的相关事宜，但兴建公司拒绝履行《备忘录》约定的内容。德**司自2012年3月即组织营销团队召回问题批次的种子，经过公司及经销商的努力，共召回问题种子98087公斤，另外3393公斤问题种子已流入不知名农户手中无法召回。德**司同时被经销商索赔。因召回上述98087公斤不合格种子产生的费用以及相应的赔偿金共计256559.2元。因无法召回的种子德**司赔偿农户93000元。德**司与代理商结算上述种子的价格为40元／公斤（按照德**司与各经销商的结算价平均计算得出），市场零售价格为65元／公斤，兴建公司生产的不合格种子造成德**司可得利益损失1826640元［（98087＋3393）公斤×（40-22）元／公斤］。另外，德**司曾支付给兴建公司种子预付款880万元，但兴建公司生产的上述批次种子存在严重质量问题，违反了双方关于种子质量条款的约定，所以德**司多支付兴建公司购种款968704元。兴建公司由于制种曾购买德**司的亲本种子10800公斤，按照双方约定价款共计336800元，兴建公司至今未付。综上，兴建公司生产的上述批次种子存在严重质量问题并使德**司遭受重大损失。为维护德**司的合法权益，请求判令：1、兴建公司赔偿因交付不合格种子造成德**司的损失2176199.2元（1826640元＋93000元＋256559.2元）；2、兴建公司退还德**司多支付的种子预付款968704元；3、兴建公司支付购买德**司亲本种子款336800元；4、兴建公司交付给德**司的不合格种子共计128933公斤（召回的问题种子98087公斤＋未入库的106批次种子34060公斤）退还给兴建公司；5、由兴建公司承担诉讼费用。

一审被告辩称

兴建公司一审辩称：1、德**司蓄意歪曲事实。依照《杂交水稻委托生产合同》，兴建公司共向德**司交付种子494353公斤。在交付前，双方按约对14个批次的种子分别综合抽样封存，各自一份，作为种子质量的依据，而德**司在兴建公司将种子交付入库后，单方自取样品送至海南进行田间种植鉴定，并声称有四个批次的种子纯度低于92%，兴建公司不服该结果，要求按照合同约定对双方封样共同选择鉴定机构进行鉴定，为此双方签订《备忘录》，约定由浙江省种子质检站进行鉴定。双方共同封样的鉴定结果显示：101批次种子纯度为99%、102批次种子纯度为97.5%、105批次种子纯度为97.8%、106批次种子纯度为87.9%。2、德**司和兴建公司之间是委托和受委托的民事法律关系，受托方不承担委托方的过错行为造成的损失。德**司委托兴建公司生产”两优6326”水稻种子，双方签订了《杂交水稻委托生产合同》，德**司作为委托方派出专业技术人员文国平等人驻场跟踪监督、指导，受托方要绝对服从。作为委托方的德**司在种子未经鉴定的情况下，就进行小包装分流经营，且没有证据证明给农民造成损失的种子就是兴建公司生产，德**司利用夸张的事实企图抵赖尚欠兴建公司近200万元种子款。综上，德**司的1、2、4、5项诉请不能成立，第3项诉请即支付亲本种子款336800元同意在德**司尚欠的种子款中扣除，对尚欠种子款兴建公司已提起反诉。

兴建公司提起反诉称：2011年5月9日，德**司为生产杂交水稻种子”两优6326”，特委托兴建公司进行生产，双方为此签订《杂交水稻委托生产合同》，就委托事项、生产面积、生产地域、生产数量、价格、交付方式等作出较为详尽的约定，德**司并派专业技术人员驻场跟踪，监督、检查是否按照委托的操作规程进行操作，一并进行技术指导。在合同履行过程中，兴建公司完全按照德**司的委托要求和驻场技术人员的指导进行规范操作，并于当年先后交付种子494353公斤。按委托合同约定的价格20元／公斤，结合当年市场行情，双方协商价位为22元／公斤，故德**司应支付给兴建公司种子款10875766元，但德**司仅累计支付880万元。兴建公司不断追要剩余种子款1938966元（已扣除亲本种子款336800元），德**司以各种理由搪塞，且利用单方取样稻种送至海南进行田间种植鉴定，并称有四个批次的种子纯度低于92%，为不合格种子，兴建公司不能接受该结论。其后，双方均同意将封样的种子送至浙江省种子质检站进行鉴定，结论为合格种子，德**司仍无故拒付种子款，为此双方发生纠纷，正当兴建公司准备起诉要求德**司支付种子款时，德**司却向合肥市庐阳区人民法院起诉，后经一、二审裁定该院无管辖权。综上，请求判令德**司立即支付种子款1938966元，并承担反诉费用。

德**司针对兴建公司的反诉答辩称：1、根据《杂交水稻委托生产合同》及《备忘录》的约定，种子交付地为德**司位于合肥的仓库，且由兴建公司负责运输，故作为鉴定依据的封存样品应以双方在合肥仓库交接时共同封存的种子为准。而兴建公司反诉时提交的检验报告是就双方在盐城扦封的样品所作出，该样品是从兴建公司发货前的种子中扦封的，故该报告缺乏证明力，无法证明兴建公司最终交付的是合格种子。在兴建公司将种子交付至德**司的合肥仓库之前，该批种子系兴建公司实际占有并管理，种子质量保证责任及相关风险应由兴建公司承担。根据双方合同约定及实际履行情况，用于检验的种子样品应以合肥封存的样品为准。2、双方共同委托浙江省种子质检站对在合肥封存的种子样品进行纯度鉴定，检验报告显示101、102、105、106四个批次的种子纯度不符合双方约定，为不合格种子。而浙江省种子质检站为双方均认可的检验部门，根据其出具的检验报告，兴建公司最终交付的种子不符合双方约定的质量标准。3、兴建公司向德**司的合肥仓库交付种子并由双方共同扦封种子样品后，德**司依约在海南对种子样品作了单方田间种植鉴定，该鉴定结果显示，涉案的四个批次的种子纯度低于92%，不符合双方约定。双方其后签订的《备忘录》对海南鉴定结果予以了确认，且约定”德**司已将四个不合格批次的种子全部投入市场，且80%以上的不合格种子已被农户购买……为了尽可能降低损失，德**司和兴建公司一致同意：立即采取一切措施，尽最大努力回收已售出的种子”，据此，兴建公司已对涉案四个批次的种子质量不合格的事实进行了确认。4、兴建公司交付的种子的纯度不符合约定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的相关规定以及双方对付款方式的约定，德**司有权拒付剩余种子款并要求兴建公司承担违约责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年5月9日，德**司（甲方）与兴建公司（乙方）签订《杂交水稻委托生产合同》一份，载明德**司委托兴建公司于2011年在江苏盐城辖区内生产杂交水稻组合”两优6326”有关事项，经双方共同协商达成一致，签订合同如下：一、生产面积为4000亩，预计生产种子60万公斤。二、由德**司提供制种需要的亲本种子，德**司保证所提供的亲本种子质量符合国家标准，因德**司提供的亲本质量不达标而造成损失由德**司负责，数量满足生产需求；亲本种子款由兴建公司承担，亲本价格为不育系每公斤40元，恢复系每公斤6元；亲本种子款作德**司付给兴建公司的部分种子预付款，在结算时扣回。三、交货地点为兴建公司送到德**司指定安徽省内仓库，运费由兴建公司承担，安徽省内仓库以外的运输费用由德**司承担；交货时间为2011年11月20日前。四、交货价格为初议20元／公斤，最终价格的确定参照兴建公司所在地区2011年两系品种收购价执行，种子价格包含目标种子运达德**司仓库前的所有费用。五、以上条款中所约定面积，兴建公司不得擅自减少和扩大。该品种合同双方约定所产出的种子无论是否转移至德**司，其物权归德**司所有，兴建公司不得自主处理。九、种子质量标准为纯度≥97.0%、净度≥98.0%、水分≤13.0%、发芽率≥80.0%。双方每2万公斤种子作为一个种子批次，双方共同取封存样品，由德**司或双方共同鉴定，如该批次种子质量达不到合同约定标准，德**司有权采取转商、降价、让兴建公司再加工等处理办法。封存样品作为质量纠纷的鉴定依据。十、付款方式为第一次：合同签订后，德**司按每亩400元标准向兴建公司支付生产定金；兴建公司开始收购后5天（2011年10月1日前），德**司按下面标准支付：田间测产数量×合同约定单价×50%-已支付资金。第二次：兴建公司按合同约定第三条收购结束并将种子运到德**司指定地点，经德**司初验，德**司按兴建公司实际供种入库数量（初验合格的）支付兴建公司收购种子总款至90%（扣除德**司提供的亲本款）。第三次：余款在海南鉴定合格后，即2012年4月30日前，德**司按兴建公司实际移交的合格种子数量结清所有款项。十一、双方一般责任，德**司为所提供亲本种子必须达到合同约定的质量标准；保证按时（2011年11月20日前）按量接收兴建公司交至德**司指定仓库的符合本合同约定标准的种子。兴建公司为按合同约定的种子品种、数量、质量安排生产；保证种子质量达到合同约定条款规定；按合同约定的数量、时间、地点交付给德**司；承担生产和质量责任。十二、违约责任。德**司拒收或延期接收兴建公司合格种子或兴建公司擅自向第三方销售本合同所生产的种子，或因兴建公司管理不善，基地种子流失而给德**司造成损失，违约方按以下标准承担违约责任，违约金的执行标准为基地测产总量×30元／公斤，由违约方承担。

该合同签订后，德**司向兴建公司提供亲本种子10800公斤，其中不育系8000公斤，恢复系2800公斤。德**司于2011年5月30日、9月27日、11月4日分别向兴建公司支付购种款160万元、520万元、200万元，共计880万元。

2012年3月30日，德**司与兴建公司达成《备忘录》：一、双方认为在2011年制种过程中，双方人员在制种的田间跟踪管理过程中未发现明显的低温转育现象；二、田间结束后，兴建公司依照双方签订的《杂交水稻委托生产合同》的约定将所制”两优6326”水稻种子分批运到德**司在安徽指定的仓库，在安徽入库时双方对每批种子都有现场封存样品，有部分批次种子在江苏发货前也进行了样品封存；三、德**司按照多年习惯抽取样品到海南进行纯度鉴定，2012年3月24日海南田间鉴定结果显示：2011年兴建公司代为生产的种子共有四个批次种子纯度低于92%，批次号分别为101、102、105、106，共计138385公斤。海南鉴定结果还显示，同为兴建公司在同一地点生产的其他批次的”两优6326”种子的纯度高达98%以上。四、在海南鉴定结果出来之前，德**司已将四个不合格批次的”两优6326”种子全部投入市场，而且80%以上的不合格种子已被农户购买，部分农户甚至已经播种。五、为了尽可能降低损失，德**司和兴建公司一致同意：立即采取一切措施，尽最大努力回收已售出的种子。六、双方一致同意，按照”谁的责任，谁赔偿”的原则处理后续种子回收和赔偿问题，责任方需承担的赔偿费用包括但不限于种子回收过程中产生的种子费、运费、人工费、差旅费、农民及经销商的索赔、市场间接损失等。七、双方一致同意尽快共同委托权威鉴定机构对质量有问题批次种子样品进行正季鉴定，双方认可按照如下顺序委托鉴定机构：**业部下属的中国水稻所、浙江**理站、湖南省种子管理站。双方同意在2012年4月5日前确定鉴定机构，在2012年4月10日前向鉴定机构共同出具委托书并提交鉴定样品。向鉴定机构提取鉴定样品的方法为双方共同拆开封样，取部分样品封存用于鉴定，剩余样品应当场封存双方人员签字，以便备查或重新鉴定。

2012年4月6日，经德**司和兴建公司共同委托，双方共同将在江苏盐城扦封和在安徽合肥扦封的种子样品的纯度委托浙江省种子质检站进行检验。2012年9月26日，浙江省种子质检站出具种子检验报告。其中在合肥扦封的结果为：106批号种子纯度为85%，105批号种子纯度为87.1%，102批号种子纯度为90.8%，101批号种子纯度为94.3%。在盐城扦封的106批号种子纯度为87.9%，105号种子纯度为97.8%，102批号种子纯度为97.5%，101批号种子纯度为99%。

另查明：1、兴建公司实际向德**司交付种子494353公斤，其中101批号的种子数量为33605公斤，102批号的种子数量为34125公斤，105批号的种子数量为36595公斤，106批号的种子数量为34060公斤。双方对种子收购价格为22元／公斤无异议。2、在兴建公司培育种子期间，德**司委托技术员文**驻场指导。在盐城封样的种子是由德**司的技术员文**及兴建公司的技术员丁**共同签字确认封样。合肥封样的样品是由德**司委托的人员签字，兴建公司一方签字的是兴建公司委托运输的驾驶员根据委托书所签。

一审法院认为

一审争议焦点为：兴建公司为德**司培育的种子是否合格。原审法院认为：2011年5月9日，德**司与兴建公司签订

的《杂交水稻委托生产合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效。合同签订后，德**司根据合同的要求向兴建公司提供了亲本种子10800公斤，其中不育系8000公斤，恢复系2800公斤，并按约支付了生产定金及预付款项。在培育结束后，兴建公司按约向德**司交付了种子494353公斤。

在兴建公司将种子交付给德**司后，德**司将种子抽样送到海南进行纯度鉴定，但该抽样并不是双方认可抽取的样品，该检验报告不能作为双方确定种子质量的依据。德**司与兴建公司于2012年3月30日签订的《备忘录》是双方的真实意思表示。从此《备忘录》可见，双方认可了在制种的田间跟踪管理过程中未发现明显的低温转育现象，并认可了在安徽入库时双方对每批种子都有现场封存样品及有部分批次种子在江苏发货前也进行了样品封存的事实。由于双方一致同意对种子质量进行鉴定，并实际上双方均同意共同将在合肥封存的样品及在盐城封存的样品一并送到浙江省种子质检站进行鉴定，从而造成两份样品的检验报告出现不一致的情况。该院认为，德**司在与兴建公司签订《杂交水稻委托生产合同》之后，德**司即向兴建公司提供了亲本种子进行培育加工，并委派技术人员进场进行技术指导。在德**司认为部分种子存在质量问题后于2012年3月30日与兴建公司达成《备忘录》时，也一致认同在2011年制种田间跟踪管理过程中未发现明显的低温转育现象，因此，应认定兴建公司在种子培育过程中并不存在影响种子质量的现象。对于两次封样的过程，德**司对在盐城封样的过程予以认可，但认为该样品虽然经过检验是合格的，但这仅能证明该批种子在发货前是合格的（其中106批次不合格），因为兴建公司需承担运输的义务，有可能中途被调包，并不能证明在交货时是合格的。兴建公司虽对在合肥封存的样品不予认可，认为代表兴建公司签封的人员是送货的驾驶员，其签名即使是真实的，驾驶员代表签字也只是对重量的认可，并不是代表对封存样品的认可。该院认为，兴建公司在委托运输时均附有委托书，其中认可驾驶员代表公司进行共同扦取种子样品，所以对该样品封存的事实应予认定。

对于该两份样品形成不同的鉴定结论该如何认定的问题，该院认为，扦样是从大量的种子中，随机取得一个重量适当、有代表性的供检样品，其目的是从一个种子批中扦取适量有代表性的送验样品供检验用。扦样是种子检验的重要环节，扦样一般应由具有专业技术的合格种子检验员负责。本案中，在盐城的封样是由德**司的技术员文国平，兴建公司的技术员丁**共同扦取封存的样品。而在合肥的样品是由德**司委派的人员及兴建公司委托运输的驾驶人员进行的扦封，虽然兴建公司给驾驶员出具了委托书，但很明显兴建公司委托运输的驾驶人员并不具有专业的技术知识，与双方当事人在江苏的由技术人员共同封存的样品相比较，该批样品并不具有代表性。德**司对在盐城封存的样品也是认可的，也认可该批种子在发货前是合格的，但由于兴建公司需承担运输的义务，有可能中途被调包，但对此德**司只是一种猜测，并未提供证据予以佐证，且德**司在收到种子后实际进行了签收，并未提出异议，故对德**司的该辩称理由不予采纳。综上，对于德**司和兴建公司在盐城和合肥共同扦样封存的两批种子，从其扦样的程序来看，将在盐城扦样封存的样品作为送检的样本更为合理。德**司以双方在合肥封存的样品经检验主张兴建公司代为培育的四批种子不合格的理由不充分，根据双方共同认可的在盐城封存样品的检验结论，兴建公司代为培育的106批号种子纯度为87.9%，未达到双方约定的97%的纯度标准，故应认定该106批号的34060公斤种子不合格。

兴建公司为德**司代为培育的494353公斤种子，除了34060公斤的106批号种子纯度不符合合同约定应认定为不合格，德**司不应支付种子款外，其余种子应认定为合格，德**司应按双方认可的22元／公斤的价格向兴建公司支付价款。德**司已付的种子款880万元及兴建公司的应付亲本种子款应从总货款中予以扣减，德**司尚应向兴建公司支付种子款989646元［（494353-34060）公斤×22元／公斤-（8800000元＋8000公斤×40元／公斤＋2800公斤×6元／公斤）］。对于兴建公司培育的106批号种子不合格部分，根据《备忘录》，双方一致同意，按照”谁的责任，谁赔偿”的原则处理后续种子回收和赔偿问题，所以兴建公司应当对因106批号种子不合格所造成的损失向德**司进行赔偿。根据双方签订的《杂交水稻委托生产合同》中的违约责任条款，双方共同取封存样品，如该批次种子质量达不到合同约定标准，德**司有权采取转商、降价、让兴建公司再加工等处理办法，所以该106批号种子由德**司转为商用或降价处理，相应款项作为其所受损失的赔偿。此外，对于德**司因106批号种子不合格所形成的损失，德**司所提供的证据尚不充分，且其主张的不合格种子数量与法院实际认定的数量不符，故酌情予以支持5万元。德**司作为专门从事销售种子的单位，其应当在种子经鉴定合格后方可流入市场进行销售，对该批不合格种子在处理过程中所形成的其他损失由德**司自行承担。

综上，兴建公司为德**司培育的106批号种子的纯度应认定为不符合双方合同的约定，兴建公司构成违约，因此给德**司造成的损失应予赔偿。对于其余的种子，德**司认为不合格的证据不充分，不予采纳，德**司应支付相应的种子款。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、兴建公司赔偿德**司损失5万元。二、德**司支付给兴建公司种子款989646元。上述两项冲抵后，德**司应支付给兴建公司种子款939646元，限于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回德**司的其他诉讼请求。四、驳回兴建公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56028元，由德**司负担55228元，兴建公司负担800元；反诉费11125元，由兴建公司负担5733元，德**司负担5392元。

上诉人诉称

德**司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，由兴建公司承担本案诉讼费用。具体理由为：1、培育只是制种的一个过程，兴建公司只有向德**司交付合格的种子才能证明其适当履行了合同义务，故本案争议焦点应为”兴建公司向德**司交付的种子是否合格”。2、原审判决直接将”种子生产中未发现明显的低温转育现象”认定为”种子生产中并不存在影响种子质量的现象”，并据此推导出兴建公司生产的种子合格错误。”低温转育现象”只是影响种子质量的因素之一，”制种隔离不到位”、”田间杂株未去除”也会导致种子纯度低下，这些因素是兴建公司未按制种规定进行田间管理才会造成。种子在运输途中被人为掉包，也有可能影响种子质量。3、双方在交付时封存的样品更能代表兴建公司是否交付了合格的种子。合肥样品是双方授权后封存形成，得到双方的签字认可，且共同送交浙江省种子质检站检验。4、德**司仅是对在盐城封存样品上签字的事实予以认可，并不认可将其作为鉴定依据。盐城封存样品中仅106批次的种子不合格只能证明兴建公司的部分种子在交付运输前合格，而不能证明发货后到交付时合格。5、原审判决在认可合肥样品和盐城样品的事实和效力的情况下，又认为合肥样品因扦封人员不具备专业技术知识，而不具有代表性的认定意见没有法律依据。本案只能以交付时的合肥样品作为鉴定依据。6、德**司一审时提供的相关证据以及《备忘录》等，能够证明德**司因销售兴建公司交付的不合格种子所遭受的损失，故德**司要求赔偿损失的诉请应当得到支持。7、如果德**司在海南田间种植鉴定后再行销售必将错过种子销售和播种的正常季节，有违种子行业生产和销售的规律，且《中华人民共和国种子法》等并未规定种子在销售前必须经过纯度鉴定以及先行检验。8、根据《农作物种子检验规程》、《农作物种子检验员考核管理办法》等规定，扦样员是受聘于种子质量检验机构从事农作物种子质量检验工作的人员。而文国*、丁**为种子生产经营企业所聘员工，在2011年底之前，两人并未取得”农作物种子检验员”的资格证书，故两人并不具备扦样员的资格。因此，原审法院关于合肥样品不具有代表性的认定意见错误。合同约定的交货地点在合肥，且兴建公司给送货的驾驶员均出具了委托书，驾驶员和德**司委派的人员共同封存样品，并不违反法律规定和合同约定。9、原审法院认定盐城和合肥的两次封存样品行为是扦样行为错误，扦样是专门的鉴定方式，由专业人员办理，而盐城和合肥的两次封存样品行为只是根据合同约定对应当交付的样品进行封存的行为。

被上诉人辩称

针对德**司的上诉，兴建公司答辩称：1、原审法院归纳本案争议焦点为”兴建公司为德**司培育的种子是否合格”正确。双方是委托合同关系，兴建公司是经德**司的授权才取得生产”两优6326”杂交水稻种子的资格，兴建公司系在德**司的授权范围内从事生产活动。2、原审法院根据《备忘录》的内容，排除低温自然灾害方面的因素所引起的种子质量问题并无不当。影响种子质量的因素还有浸种时间、播种时间、栽插时间、温度、湿度、光照、日照、喷洒920时间、割叶、授粉、除杂、收割、晒场、烘干、包装、运输、储存等等。德**司派技术员文国平驻场进行全面跟踪监督和技术指导，而兴建公司只是对生产基地的面积落实和技术措施的实施。故双方既排除了低温转育的自然灾害现象，又排除了兴建公司违规操作的事实。3、在种子包装后运输前，由德**司驻场技术员文国平进行扦封样品，此属其职责范围，兴建公司的技术员丁**予以协助，双方均在扦封样品上签字确认，故在产地包装后的扦封样品相比在合肥仓库的扦封样品更具代表性和真实性。合肥样品怎样操作只有德**司知道，而让兴建公司代办运输的驾驶员在样品上签字不符合规范的扦样流程，故不具有合法性和真实性。4、德**司对盐城样品一直是认可的，且同意送至浙江省种子质检站鉴定。5、德**司作为长期从事制种生产销售的专营单位，将未经鉴定或尚未有检验报告的种子进行销售，且未能提供证据证明造成损失的种子是兴建公司生产，故原审判决德**司自行承担相关责任符合法律规定。6、《杂交水稻委托生产合同》没有约定两次扦封样品，而合肥的扦封样品系德**司的单方行为，德**司另有企图，且合同约定从播种到种子发运，整个流程包括运输过程德**司亦负有监督义务。7、种子封存行为既是法律意义上的扦样行为，也是合同中所约定，双方并未经历德**司所述的由第三方的专业人员进行扦样的过程。综上，请求驳回德**司的上诉。

兴建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求在原审判决的基础上，改判增加德**司向其支付799320元款项，并由德**司承担诉讼费用。理由为：德**司和兴建公司之间是委托和受委托的法律关系。德**司提供生产杂交水稻的亲本种子，并派专业技术人员驻场跟踪、监督、检查，进行技术指导，要求兴建公司严格按照其操作流程进行生产，对兴建公司的不规范行为，其技术人员有权制止和纠正，故双方签订的《杂交水稻委托生产合同》符合委托合同的特征。兴建公司作为受委托人只要严格遵照委托人德**司规定的操作流程，其结果应由德**司承担。本案争议的四个批次的种子经双方同意在浙江省种子质检站进行鉴定，检验结果虽然有一个批次的种子纯度为87.9%，但该法律后果应由委托人德**司承担。据此，原审判决德**司不全部支付种子款，且判决兴建公司赔偿5万元损失，于法无据。德**司长期从事杂交水稻生产、经营，将未经检测合格的种子分装流向市场却让受委托人承担损失，不符合情理，何况德**司并无证据证明流向市场的不合格种子系兴建公司所生产，故赔偿损失无从谈起。

针对兴建公司的上诉，德**司答辩称：1、案涉《杂交水稻委托生产合同》实质上是承揽合同。确定合同的性质不能只从合同的名称来判断，而应根据合同约定的具体权利义务来确定，且可参照《合同法》分则中最相类似的规定。从该合同的内容可见，兴建公司并非代为处理德**司的事务，德**司提供亲本种子，兴建公司按照德**司的要求，依靠自己的技术，完成杂交水稻种子的生产任务，并将合格的种子交给德**司且获得报酬，故该合同的性质应为承揽合同。2、兴建公司生产的杂交水稻种子不符合双方约定的质量标准，德**司除有权不予支付相应种子款外，还有权要求兴建公司赔偿因此造成的损失。兴建公司向德**司交付的四个批次的种子的纯度均低于合同约定的97%的标准，即存在质量不合格的情况，导致德**司对经销商和农户进行赔偿，并造成德**司可得利益损失，故德**司可以依据《合同法》第二百六十二条的规定，要求兴建公司承担违约责任。综上，请求驳回兴建公司的上诉。

二审庭审中，德**司提交了文**的身份证复印件、《聘用员工试用协议》、《协商解除劳动合同协议书》各一份，拟证明文**2003年6月至2014年4月期间在其公司工作，但仅是普通技术人员，不具备《农作物种子检验规程》中的扦样员的资格。

兴建公司质证认为，文**的身份证复印件的真实性由法院核实，《聘用员工试用协议》和《协商解除劳动合同协议书》上的文**的签名不是同一人书写，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。

本院认为

本院认为，因兴建公司对《聘用员工试用协议》和《协商解除劳动合同协议书》的真实性不予认可，故本院对其真实性不作确认，至于文国平身份证复印件的真实性因与本案争议问题无关，故本院亦不作确认。

二审中，德**司陈述：其选择兴建公司培育”两优6326”杂交水稻种子，是因为气侯原因，两系水稻只能在盐城区域内生产；其和兴建公司已经合作了三年，前两年未发生本案类似质量问题，双方之前的合作均是在安**库共同封存的样品；兴建公司有生产种子的技术能力，因为两系水稻在生产过程中对气侯及技术的要求非常严格，如果没有专业能力是无法生产的；其将亲本种子出售给兴建公司后，由兴建公司负责生产播种，负责当地农民生产；生产种子必须有一定资质，其有资质，兴建公司亦有《生产许可证》；应兴建公司的要求，双方在盐城发货至合肥前封存了六个批次的样品，仅是部分取样，在合肥共同封存了全部的14个批次的样品，其均送至海南进行田间种植鉴定，鉴定过程大约需3到4个月时间；送往浙江省种子质检站鉴定的是双方争议的四个批次的样品。

兴建公司陈述：其在案涉《杂交水稻委托生产合同》项下的义务是按照合同约定，组织、寻找合适的田地及所需人工，并服从德**司的生产管理流程要求，生产出来的种子只能交付给德**司；双方在合同中只约定了共同封存样品，在盐城已经进行了扦样，没有必要进行二次扦样，故应以盐城样品作为鉴定依据；其共交付了14个批次的种子，在盐城只是封存了六个批次的样品，双方争议的四个批次均包含在盐城封存的样品中；合同约定的交付地是合肥，运输由其负责；其和德**司之前合作过；其根据德**司对杂交水稻”两优6326”的专利授权，申请办理了该水稻品种的《生产许可证》。

二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明：

1、案涉《杂交水稻委托生产合同》第六条约定，生产基地的落实，技术措施实施、种子质量保证及整个生产管理，全部由兴建公司负责，兴建公司具有该品种的生产经验，故生产过程中的技术措施由兴建公司负责。第八条约定，从播种到种子发运的整个生产过程中，德**司可派员对兴建公司生产面积、隔离、除杂保纯及收割、晒种等过程进行监督检查，对不符合本合同约定的，有权要求兴建公司改正。种子收获前双方共同临田测产，测产数量作为解决有关种子数量争议的依据。

2、一审时，德**司为证明兴建公司向德**司发运种子时均向相关人员出具了授权相关人员在合肥仓库共同封存样品的委托手续，上述人员与合肥封存样品包装上的签字均能对应，提交了以下证据：一是兴建公司出具的委托书七份及封存样品图片，委托书的内容为：”兹有（身份证号：）受我公司委托前来贵公司，与你们有关人员共同扦取种子的存样，代表我公司签字有效。特此授权委托”。委托书上有的手写注明被委托人的姓名以及身份证号码；有的虽未注明被委托人姓名，但手写注明车号、重量、批号、收货地址、联系人等内容；其中授权曹**、许新风的委托书上还手写注明运送货物的数量、产地、批号、交货地址、双方公司联系人的姓名及电话，且注明”请带回入库手续和封存样包即付运费。”二是兴建公司出具的种子发运单四份及封存样品图片，种子发运单**发货时间、数量、发货地点、发货人、承运人的姓名及身份证号、车牌号、送货地址、联系人电话、手写注明”委托司机封样”等内容，且打印注明发货人丁**及联系电话，另注明”承运方确认后数量与收货单位数量相符，并带回入库单和封存样包按洽谈时标准结算运费”。三是兴建公司出具的欠条（发货单）一份及封存样品图片，该发货单**收货时间、稻种的型号、数量、车号、车主姓名等，丁**手写注明”委托司机封存样品。”上述委托手续涉及的种子批号为：101、102、105、106、114、115、116、121、125、1815812303、1815812304、1815814326。兴建公司对于委托书、种子发运单、欠条（发货单）的真实性并无异议，但认为其只是授权负责运输的驾驶员对发货重量进行确认。

二审争议焦点为：1、兴建公司和德**司之间是何法律关系；2、本案应依据盐城封存样品的检验报告还是依据合肥封存样品的检验报告确定案涉种子的纯度是否符合合同约定；3、兴建公司应否就不符合约定纯度的种子向德**司承担违约责任，如应承担，责任范围如何确定。

本院认为：

一、《合同法》第一百二十四条规定”本法分则或者其他法律没有明文规定的，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本案中，德**司和兴建公司签订的《杂交水稻委托生产合同》与《合同法》分则中规定的承揽合同的特征最相类似。《合同法》第二百五十一条第一款规定”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十二条规定”承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”第二百五十三条第一款规定”承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”第二百六十条规定”承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人正常工作。”第二百六十一条规定”承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”案涉《杂交水稻委托生产合同》虽然载明德**司委托兴建公司于2011年度在江苏省盐城辖区生产杂交水稻组合”两优6326”，但不能据此认定双方之间即是《合同法》第三百九十六条规定的委托合同关系，该合同的性质应以双方的具体权利义务加以确定。该合同约定兴建公司为德**司生产杂交水稻组合”两优6326”；数量为4000亩，约60万公斤；质量标准为纯度≥97.0%、净度≥98.0%、水分≤13.0%、发芽率≥80.0%；报酬为初议20元／公斤；材料的提供为由德**司提供亲本种子；履行期限为兴建公司应在2011年11月20日前交货；验收标准和方法为双方共同取封存样品，由德**司或者双方共同鉴定等，据此，该合同的约定事项包含了承揽合同应当明确的内容。且该合同第六条约定”生产基地的落实，技术措施实施、种子质量保证及整个生产管理，全部由兴建公司负责，兴建公司具有该品种的生产经验，故生产过程中的技术措施由兴建公司负责”。第十一条中约定”兴建公司按合同约定的种子品种、数量、质量安排生产；保证种子质量达到合同约定条款规定；按合同约定的数量、时间、地点交付给德**司；承担生产和质量责任”。由此亦可见，兴建公司在该合同项下的义务是以自己的技术、劳力等进行生产，并将合格的种子交付给德**司，而德**司的义务是及时接收兴建公司交付的种子并按约支付报酬。虽然该合同第八条约定”从播种到种子发运的整个生产过程中，德**司可派员对兴建公司生产面积、隔离、除杂保纯及收割、晒种等过程进行监督检查，对不符合本合同约定的，有权要求兴建公司改正”，但上述内容系为德**司设定权利而非义务，即德**司有权监督兴建公司全面、适当履行合同义务，据此不能得出兴建公司所称的其完全是被动按照德**司的要求进行生产的结论，且上述约定也不违反《合同法》第二百六十条的规定，更不能免除或者减轻兴建公司交付合格的种子的合同义务。而根据《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。一般情况下是受托人应以委托人的名义和费用处理委托事务，即受托人在处理委托事务过程中要与第三方发生往来，但本案并不存在该情形。综上，兴建公司提出的其和德**司之间是委托合同关系的上诉理由，不能成立。

二、本案应以双方在合肥封存的样品的检验报告作为确定案涉种子的纯度是否符合合同约定的依据。如前所述，兴建公司在案涉《杂交水稻委托生产合同》项下的主要义务是向德**司交付符合合同约定的种子。根据该合同第三条的约定，兴建公司在2011年11月20日前将所生产的合格种子送至德**司指定的安徽省内仓库，才应认定为其完成了交付义务。虽然双方在兴建公司将种子发运至合肥前就在种子的产地盐城进行了样品封存，但一则该封存样品的行为并非在合同约定的交付地点，双方亦未对交付地点进行变更，故不应视为兴建公司此时即完成了交付义务；二则双方在二审庭审中均确认盐城的封存样品仅涉及部分种子共六个批次，而合肥的封存样品涉及兴建公司生产的全部种子共14个批次（含已在盐城封存的样品的批次），故如果双方均认可盐城封存样品的效力的话，则无需再就已封存的样品批次在合肥再次封存样品；三则兴建公司出具的委托书、种子发运单、欠条（发货单）上或载明”委托司机封存样品”、或载明”请带回入库手续和封存样包即付运费”、或载明”承运方确认数量与收货单位数量相符，并带回入库单和封存样包按洽谈时标准结算运费”，双方达成的《备忘录》亦载明”在安徽入库时双方对每批种子都有现场封存样品”，由此可见，兴建公司对于双方在合肥封存的样品的效力是确认的，故即使该封存样品行为可能存在不规范之处，也应由兴建公司对其授权行为承担相应后果；四则《农作物种子检验规程扦样》中规定”扦样只能由受过扦样训练、具有实践经验的扦样员（检验员）担任”。**业部发布的《农作物种子检验员考核管理办法》第二条规定”本办法所称种子检验员是指《种子法》第四十四条和第四十五条规定的种子质量检验机构中从事农作物种子质量检验工作的人员”。种子检验员分为扦样员、室内检验员和田间检验员。扦样员负责样品扦取，室内检验员负责净度、发芽率、水分等项目检测，田间检验员负责品种真实性和品种纯度的田间和小区种植鉴定”。第三条则规定了种子检验员应当具备的条件。由此可见，扦样员并非是指种子生产经营企业中的一般技术人员，而是指种子质量检验机构中从事农作物种子质量检验工作的人员。虽然德**司和兴建公司在盐城封存样品的行为系由双方的技术人员文**、丁**进行操作，但二人均系企业的一般技术人员，并不具备扦样员（检验员）的资质，故原审判决认为盐城的封存样品更具有代表性缺乏依据。何况，双方在案涉合同签订前即存在合作，而双方均具有种子生产和培育的经验，故均应知晓封存样品的要求和操作过程。故本案应以合肥封存样品作为鉴定种子质量的依据。对于盐城封存样品的检验结果和合肥封存样品的检验结果的差异问题，如前所述，盐城封存样品并非是在兴建公司履行交付义务时所取样，而将种子由盐城运至合肥系由兴建公司负责，故对于两次封存样品的检验结果的差异，除非兴建公司有证据证明是因德**司的原因所致，否则应由兴建公司对此承担责任。现双方认可的鉴定机构即浙江省种子质检站就合肥封存的样品出具的检验结果为101、102、105、106批次的种子的纯度均低于合同约定的97%的标准，故应据此认定兴建公司交付的上述四个批次的种子质量不合格。

三、兴建公司交付的四个批次的种子质量不合格，其应承担相应的违约责任。《合同法》第二百六十二条规定”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”双方2012年3月30日签订的《备忘录》中亦约定”按照‘谁的责任，谁赔偿’的原则处理后续种子回收和赔偿问题，责任方需承担的赔偿费用包括但不限于种子回收过程中产生的种子费、运费、人工费、差旅费、农民及经销商的索赔、市场间接损失等”。第一，关于德**司要求兴建公司退还其多支付的种子预付款968704元以及将剩余的不合格种子128933公斤退还给兴建公司的诉请。本院认为，德**司的该项诉请符合《合同法》第二百六十二条的规定，应予支持。兴建公司共交付种子494353公斤，其中101、102、105、106批次的种子不符合合同约定，计138385公斤，就该部分种子其无权要求德公农司支付价款，因双方对于种子的收购价为22元／公斤均无异议，而德**司已付种子款为880万元，故兴建公司应退回的种子款为968704元（8800000元-（494353公斤-138385公斤）×22元／公斤］。第二，关于德**司要求兴建公司赔偿其损失2176199.2元（包括可得利益损失1826640元、因召回不合格种子产生的差旅费等256559.2元、赔偿经销商和农户的损失93000元）的诉请。德**司为支持其该项诉请提交了《德**司安徽分公司2012经营年度销售结算单》（证明其销售”两优6326”水稻种子的均价为40元／公斤）以及经销商和农户出具的收条、德**司的差旅费报销单、支出记录单等。兴建公司对销售结算单的真实性无异议，但对关联性有异议，对收条、差旅费报销单等的真实性和关联性均不予认可。本院认为，因德**司未能提供其和经销商以及农户签订的销售合同以证明上述费用确因销售上述四个批次的种子而产生，故上述证明其召回损失的证据与本案的关联性无法确认。另，虽然《中华人民共和国种子法》并未明确规定种子在销售前必须经过检验，但是德**司系多年从事种子经营的企业，既然其已经将兴建公司交付的种子送往海南进行田间种植鉴定，按常理也应在鉴定结果出来后再行销售，以避免由于种子质量问题引发后续纠纷。据此，对于德**司主张的召回种子的损失，本院不予支持。对于德**司主张的可得利益损失，虽然《备忘录》中约定该损失属于赔偿范围，但考虑到本案特殊情况，即双方在盐城的封存样品经鉴定仅106批次不合格，而经过在途运输到达合肥后，却出现了四个批次不合格的情况，具体原因不明，因生产、运输均由兴建公司负责，故应由兴建公司承担该风险，考虑到兴建公司投入了大量成本进行生产（租用田地、雇佣农户），利润空间有限，且其他批次的种子均符合纯度标准，双方此前合作过程中也未出现过类似质量问题，故本院酌定兴建公司赔偿德**司该部分损失5万元。第三，关于德**司要求兴建公司支付购买亲本种子款336800元（8000公斤×40元／公斤＋2800公斤×6元／公斤）的诉请，双方均无争议，故本院予以支持。

综上，德**司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。兴建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决以盐城封存样品的检验结果作为认定本案事实的基础不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2013）盐商初字第0306号民事判决。

二、江苏**限公司于本判决生效后十日内退还德农正成种业有限公司种子预付款968704元、支付亲本种子款336800元、赔偿损失5万元，以上合计1355504元。

三、德农正成**限公司于本判决生效后十日内退还江苏**限公司剩余种子128933公斤，由江苏**限公司自行前往德农正成**限公司安徽仓库领取。

四、驳回德农正成种业有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回江苏**限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56028元，由德*正成种业有限公司负担34177元，江苏**限公司负担21851元；反诉案件受理费11125元，由江苏**限公司负担。二审案件受理费34653元，由德*正成种业有限公司负担13169元，由江苏**限公司负担21484元。德*正成种业有限公司预交二审案件受理费的剩余部分42859元由本院退回。江苏**限公司预交二审案件受理费的不足部分9691元，于本判决生效后十日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日