张**与天津企**限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津企**限公司（以下简称企邦公司）因网络服务合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2015）西*二初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人企邦公司的委托代理人袁方、被上诉人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，张**系名为“水力发电改造”的4G浏览器手机顶告持有人，有效期自2013年9月25日至2023年9月24日止。2014年，企**司通过电话形式向张**宣传业务，同年10月12日，张**与企**司进行协商，并支付该公司5000元，企**司为张**出具收据，其中注明5000元为“合同款（定金）”。后张**多次要求企**司返还5000元未果。张**遂诉至原审法院，请求判令：1、企**司返还张**5000元；2、企**司赔偿张**2015年6月26日至2015年8月8日的住宿费、车旅费15000元；3、诉讼费由企**司承担。原审法院庭审中，张**称企**司承诺为其“水力发电改造”融资2000000元，后双方因对合同价款不能达成一致而未签订合同。企**司称其未向张**承诺过融资，已经与张**签订了服务合同并收取定金，合同内容为企**司为张**推广APP，帮助张**做“软文”、“导流”以增加关注。

一审法院认为

原审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。张**虽交付企**司5000元，但当事人对于双方之间的服务合同内容各执一词，且均未能提交有双方签字确认的合同文本原件，企**司也并无证据证明其实际履行了合同主要义务，故不足以认定双方就合同内容达成意思表示一致，双方之间的合同关系不成立。企**司占有张**交付的5000元无合法根据，应当予以返还。关于张**主张企**司赔偿2015年6月26日至2015年8月8日的住宿费、车旅费15000元的诉讼请求，未提供证据证明，该项主张欠缺事实和法律依据，不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告天津企**限公司自本判决生效之日起5日内，返还原告张**5000元；二、驳回原告张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元，由原、被告各承担37.5元。”

原审法院判决后，企**司上诉至本院，请求：撤销原判，依法改判企**司不退还张**5000元；一、二审诉讼费用由张**承担。其主要理由为：因双方交涉过程中，张**将合同原件撕毁，导致企**司无法提供合同原件，张**系恶意撕毁合同，其当庭未否认双方签订过服务合同，故原审法院直接推定双方无合同关系缺乏事实依据；企**司收取定金后，已经开始履行合同义务，张**未交付全款属于违约，企**司有权行使先履行抗辩权，也有权依法不退回定金；张**在原审期间的代理人并非张**的亲属或者律师，也不是张**所在社团的负责人，不符合法律规定的委托代理人条件，原审法院允许其行使代理权，违反法定程序。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，其在原审期间提交的委托代理手续符合法律规定，其也没有撕毁合同，不同意企**司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于张**在原审期间委托代理人程序是否符合法律规定问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项的规定，当事人所在单位推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。原审期间，张**提交了授权魏**作为其诉讼代理人的委托书，明确代理权限为一般代理，该委托书加盖昆明市政**院有限公司公章，虽然该单位未以推荐信形式进行确认，但其加盖公章的行为应视为作出了确认推荐代理人的意思表示，张**亦当庭确认原审期间委托魏**作为诉讼代理人系其真实意思表示，其委托行为应认定合法有效，原审法院允许魏**行使代理权，不存在程序违法问题，故对企**司关于原审程序违法的上诉主张，本院不予支持。根据双方当事人陈述的事实及在案证据，能够确认双方曾就订立服务合同进行过磋商，但对合同具体内容的陈述差距较大，张**主张合同尚未签订，企**司虽称合同被张**撕毁但未提供证据证实，其不能提供双方签章确认的合同原件，亦当庭认可没有履行过合同义务，故其主张基于合同关系占有张**交付的5000元并不予退还，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人天津企**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十三日