温**与天津**有限公司、天津**有限公司检修分公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人天津二十冶建设有限公司、天津二十冶建设有限公司检修分公司因劳动争议纠纷一案，不服天津**民法院2014年1月14日受理，2015年2月6日作出的（2014）东民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人天津二十冶建设有限公司的委托代理人司建义，上诉人天津二十冶建设有限公司检修分公司的委托代理人孙**、胡*，被上诉人温**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告邢台市**务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告在被告天津**有限公司检修分公司（以下简称检修分公司）从事包钢修葺工作。2011年6月1日，天津**有限公司（以下简称二十冶）和邢台市**务有限公司（以下简称金**司）签订《劳务派遣协议》，金**司派遣劳动者125人（名册见附件）在二十冶。期限从2011年6月1日至2013年12月31日止。名册中有温**名字。同日，温**与金**司签订书面劳动合同，约定合同期限为2011年6月1日至2013年12月31日。工作地点为检修分公司，职务砌筑岗位，双方约定工资不得低于最低工资标准，工资由用人单位代发。原告、检修分公司及二十冶认可温**月平均工资3907元，工资打卡发放。自2012年7月至2013年8月，金**司为温**交纳工伤保险。2013年10月7日，防暑降温费发放表中记载2013年6-9月防暑降温费464元，温**签字领取。2013年11月9日，检修分公司天钢钢包砌筑项目经理部出具证明（以下简称证明）：今有温**同志在2010年9月至2013年11月在我公司承担钢包检修工作，因工作的任务量不足，所以辞退，身体状况良好。《注公休日和节假日没休》。原告认可解除劳动合同关系时间为2013年11月9日。检修分公司及二十冶认可存在原告的考勤记录，经原审法院释明后检修分公司及二十冶仍提交2013年6月、8月、9月考勤记录。检修分公司及二十冶提交工资报表：温**实发工资=工资＋加班工资＋奖金-所得税。2013年11月19日温**作为申请人向天津市河**仲裁委员会提出仲裁申请，要求检修分公司支付防暑降温费、冬季取暖补贴、经济补偿金、加班费等，该委作出劳人仲案字（2013）第459号仲裁裁决：驳回申请人的申诉请求。原告不服，起诉要求：1、被告给付解除劳动合同（辞退）赔偿金27349元；2、被告支付法定节假日加班费17754元；3、被告支付双休日、延时加班费66813元；4、被告支付2010年至2012年冬季采暖补贴1560元；5、被告支付2012年防暑降温费507.8元。庭审中，检修分公司和二十冶表示同意天津市河**仲裁委员会仲裁裁决意见。

一审法院认为

原审法院认为，关于原告与被告检修分公司及二十冶是否存在劳动关系，检修分公司及二十冶提交劳动合同书、劳务派遣协议、金**司工伤保险明细证实其与原告不存在劳动合同关系，原告系金**司派遣到检修分公司及二十冶的员工。原告对此不予认可。原告认为劳动合同书上的签字非其本人所签，也未见过劳务派遣协议及工伤保险明细，但原告未举证证实，因此原告对此抗辩原审法院不予采信。原审法院认定原告与金**司存在劳动合同关系，与检修分公司及二十冶是劳务派遣关系。三方的合法权益均受法律保护。

关于入职时间，原告主张其2010年9月入职被告检修分公司，原告提供证明予以证实，该证明印有检修分公司天钢钢包砌筑项目经理部的公章。被告检修分公司及二十冶对该证明内容系检修分公司负责人书写，印章真实性均认可。因此原审法院认定原告的入职时间为2010年9月。被告检修分公司及二十冶抗辩原告入职时间为2010年10月30日原审法院不予采信。

关于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告提交的证据写明辞退理由是工作任务量不足，非原告个人原因。且根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现检修分公司及二十冶未就解除劳动合同的原因进行举证，因此原审法院认定被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金27349元（3907元＊3.5＊2）。

关于原告要求支付延时、双休日、法定节假日加班费，原告主张其法定节假日加班33天，加班费17754元，双休日加班131天，加班费47250元，延时加班580小时，加班费19575元。二被告认可原告存在加班，但其主张的天数、小时数不予认可，加班费已经在工资中予以支付，故不同意原告的该项诉讼请求。对此，原审法院认为，原告关于存在加班事实的举证责任已经尽到，二被告不认可原告的加班天数、小时数，应该提供相应的证据予以证实。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现二被告未提供证据证明，因此原审法院认定原告主张的法定节假日、双休日加班天数、延时加班小时数。二被告抗辩加班已经在工资中发放，二被告提交工资报表予以证实。该报表中的实发工资数额与原告提交的银行卡明细相一致，因此原审法院认定二被告提交的工资报表的真实性。该工资报表中显示2013年1月至12月二被告已支付原告加班费11859元，但该加班费不能确定是法定节假日加班、双休日加班还是延时加班，为方便计算，二被告支付原告的加班费在双休日加班费中予以扣除，经计算，被告应支付原告双休日加班费35204.6元（3907÷21.75×131×2-11859）、法定节假日加班费17783元（3907÷21.75×33×3）、延时加班费19535元（3907÷21.75÷8×580×1.5）。

关于原告要求2010年至2012年冬季取暖补贴及2012年防暑降温费。检修分公司及二十冶提供的工资报表未有支付上述费用的记载，检修分公司及二十冶亦未举证证明已发放上述费用，因此，原告主张符合法律规定，应予以支持。被告应支付原告2010年至2012年煤火费1560元。检修分公司及二十冶提交的防暑降温发放表未有原告签字，因此对其抗辩已经发放防暑降温费理由不予采信。故被告应支付原告2012年防暑降温424元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带给付原告温**解除劳动合同赔偿金27349元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带给付原告温**法定节假日加班费17783元、双休日加班费35204.6元、延时加班费19535元；三、本判决生效之日起十日内被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带给付原告温**2010年至2013年煤火费1560元，2012年防暑降温费464元；四、驳回原告温**的其他诉讼请求。如果被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费600元，合计610元，由被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带负担。

上诉人诉称

上诉人二十冶不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉人检修分公司不服原审判决，亦提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。二上诉人的主要理由是：原审判决认定上诉人承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间系劳务派遣关系，不存在劳动关系，被上诉人要求上诉人承担各项赔偿责任，系主体错误。关于法定节假日加班费、双休日加班费、延时加班费，原审判决认定上诉人未能足额支付缺乏证据证明，上诉人已经足额支付。

被上诉人辩称

被上诉人温**答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告金**司未提交书面答辩意见。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人系原审被告金**司派遣到二上诉人处的劳务派遣工，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、五十九条之规定，原审被告系被上诉人的用人单位，承担相应的劳动合同责任，二上诉人系被上诉人的用工单位，承担相应的劳务派遣责任。

关于违法解除劳动合同一节。原审被告金**司作为用人单位，在2013年11月之后不再给被上诉人发放工资、缴纳社会保险，亦没有对被上诉人进行管理，且其已经不知所踪，其行为已经表明其不再履行劳动合同。故，被上诉人与原审被告金**司的劳动合同因原审被告金**司的上述违法行为已经无法履行。被上诉人提起诉讼主张违法解除劳动合同赔偿金，原审被告金**司经法院合法传唤，既未出庭抗辩，亦未提交书面意见，故原审判决原审被告金**司支付被上诉人解除劳动合同赔偿金是适宜的，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款之规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，上诉人检修分公司经理出具证明，以任务量不足为由辞退被上诉人，但二上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人存在被合法辞退的情形，故二上诉人将被上诉人辞退的行为给被上诉人造成的损害，二上诉人应按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定与原审被告金**司承担连带赔偿责任。二上诉人主张不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决关于赔偿金的计算依据及数额正确，本院予以确认。

关于加班费，被上诉人确实存在法定节假日、双休日、延时加班的情形，按照相关法律规定，二上诉人应当给付其法定节假日、双休日、延时加班费。二上诉人主张已全部给付完毕，证据不足，本院不予采信。原审判决计算标准及数额均正确，本院予以确认。

关于被上诉人主张给付2010年至2012年煤火费及2012年防暑降温费问题，二上诉人并无充分证据证实其已给付被上诉人上述费用，但二上诉人已提出仲裁时效抗辩，因此，二上诉人以及原审被告应连带给付被上诉人2012年煤火费520元、2012年防暑降温费464元，原审判决二上诉人以及原审被告连带给付被上诉人2010年、2011年煤火费1040元欠妥，本院予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天津市河东区人民法院（2014）东民初字第487号民事判决第一项、第二项；

二、撤销天津市河东区人民法院（2014）东民初字第487号民事判决第三项、第四项；

三、本判决生效之日起十日内上诉人天津二十冶建设有限公司、上诉人天津二十冶建设有限公司检修分公司、原审被告邢台市**务有限公司连带给付被上诉人温**2012年煤火费520元、2012年防暑降温费464元；

四、驳回被上诉人温**的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人天津二十冶建设有限公司、上诉人天津二十冶建设有限公司检修分公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，公告费600元，合计610元，由上诉人天津二十冶建设有限公司、上诉人天津二十冶建设有限公司检修分公司、原审被告邢台市**务有限公司连带负担。二审案件受理费20元，由上诉人天津二十冶建设有限公司、天津二十冶建设有限公司检修分公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日