上诉人**有限公司与被上诉人天津**限公司，原审第三人天津弘**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称海**司）因与被上诉人天津**限公司（以下简称华**司），原审第三人天津弘**发有限公司（以下简称弘泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院（2014）二中民四初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人赵*，被上诉人华**司的委托代理人易**，原审第三人弘泽公司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年9月，通过邀请招标，海**司（原名浙江海**限公司）与华**司签订了《天津市灌注桩工程施工合同》。双方约定，华**司承包海**司发包的泽城花园地下车库范围桩基础工程。合同工期为：2012年11月1日至2013年1月5日，合同价款：以综合单价每立方米900元包干计算，各型号桩体具体价格以双方确认的综合单价分析表为准，一次性包死，单价结算不作调整。合同暂定工程量30607立方米，总价暂定为27546800元。海**司不按合同约定支付工程款，每延期付款十天，由海**司支付华**司违约金未付款额的万分之一。后双方又签订了《补充协议》作为合同（附件二），双方约定，工程内容为泽城花园1号-13号，公建1号-3号及地下车库钻孔灌注桩桩基工程和全部支护桩工程。合同造价为：D500、850元／m3（钻孔灌注桩），D600、900元／m3（钻孔灌注桩），D600、1095元／m3（钻孔灌注桩后压浆），D700、1095元／m3（钻孔灌注桩后压浆），搅拌桩126元／m3，按照实际完成桩工桩数，经双方确认工程量后按照前述约定单价计算总价款，2013年7月30日，给付结算价款的80%，余款于2013年12月底付清。

2014年3月8日，以华**司为甲方，以海**司为乙方，双方签订以房抵款协议，双方约定：1、海**司牵头组织正式的三方抵房协议合同，全面配合华**司解决以房抵款过程中发生的相关所需手续；华**司提供具体的房屋登记人相关手续，签署相关证明和转让文件。2、海**司确保在以房抵款的房源房号选择过程中，华**司有最优先选择权；华**司在弘**司提供的房源表中尽快选择确认具体房号，并尽快签署相关文件。3、本协议为双方平等自主签订，双方均视同为认可弘泽城1号地项目房源以房抵款方式，双方均不再变更付款方式及另行主张。4、在以房抵款工程中，如出现因房价、面积等因素无法抵扣全部工程款造成余额未付部分单独约定支付方式。

2014年3月18日，以弘**司为甲方，以海**司为乙方，以华**司为丙方，三方签订《抵款协议书》。三方约定，本次抵款商品房为26套，合计购房价款为人民币28646000元；三方同意甲方以上述抵款房屋，冲抵乙方弘泽城1号地（泽城花园）项目工程施工总承包的部分工程款，即人民币28646000元，乙方将上述房屋抵让给丙方，用以冲抵弘泽城1号地（泽城花园）项目未付的部分工程款，即人民币28646000元；本协议签署之日，即为甲方对乙方按本协议第二条确定的冲抵金额履行了付款义务，乙方对丙方按本协议第二条确定的冲抵金额履行了付款义务；本协议生效后，乙方按照施工合同中的相关约定开具上述金额的发票；丙方向乙方开具上述金额的发票；上述房屋不能退换，核发产权证时如出现面积差异，购房价款按购房时签订的《天津市商品房买卖合同》中相关约定进行多退少补（单价按照本协议书中预定的单价计算）；上述房屋入住时间为2015年9月30日，若延期交房，甲方不承担任何赔偿责任。办理房屋权属登记的相关事宜，按照该房屋的《天津市商品房买卖合同》中的相关约定执行；本协议生效后，如丙方指定他人购买上述房屋，丙方应与之签订协议，并在其中注明本协议第五条、第六条、第七条和第八条的内容，有任何异议或争议，均由丙方负责解决。丙方应将上述房屋转让协议交由甲方备案。甲方应积极协助丙方或其指定的买受人办理上述房屋相关购房手续，且相关费用应由与丙方签署上述房屋《天津市商品房买卖合同》的买受人承担。

2014年8月5日，华**司给海**司、弘**司发出告知函，该函基本内容为：由于海**司、弘**司一直未与我公司签订正式的商品房买卖合同，导致无法实现《抵款协议书》的目的，基于上述情况，特此函告海**司、弘**司：1．请海**司、弘**司在收到本函后5日内与我公司及其指定主体就前述26套房屋签订《天津市商品房买卖合同》。2．如海**司、弘**司在收到本函后5日内未与我公司及其指定主体签订《天津市商品房买卖合同》，届时三方签订的《抵款协议书》中与我公司有关的内容就此解除。3．我公司保留要求海**司按照《天津市灌注桩工程施工合同》支付合同工程款及违约金的权利。

2014年8月6日，海**司对华**司回函：“在三方订立抵款协议后，应由华**司直接与弘**司直接签订后续相关买卖流程手续及合同，不再体现我方。而且华**司从未以书面或正式代表人模式向我公司提出过告知函所述‘无法签订正式商品房买卖合同’的问题或反馈，弘**司也表示未见正式公函及相关代表人联系。如果此事华**司认为无法直接与弘**司方面进行正式接触，我公司可安排专人进行引导接洽并配合。告知函所述‘总计完成价值34872455元的工程量’，我司建议明确此事最终决算价为28646000元人民币，即与贵、我方及天津弘**有限公司于今年3月18日签订的《抵款协议书》中以房抵款金额一致的全部工程款总价。”

另查，2013年9月9日，弘**司取得抵债房屋的销售许可证。

一审法院认为

原审法院认为，根据海**司与华**司签订的《天津市灌注桩工程施工合同》和《补充协议》，海**司将涉案桩基工程分包给华**司，双方之间的建设工程施工合同关系成立并有效。华**司完成合同约定的施工内容后，双方未进行最终结算，而是经协商达成了三方《抵款协议书》，由弘**司以其开发建设的26套商品房冲抵所欠海**司总包工程款28646000元，再由海**司将上述房屋以相同价款抵让给华**司，冲抵所欠相同金额分包工程款。该《抵款协议书》所约定的以物抵债，其本质为代物清偿，而代物清偿行为属于实践性法律行为，只有物权转移给债权人，债务方消灭，仅有合意而未履行的代物清偿，清偿行为尚不成立。本案中华**司与海**司、弘**司达成《抵款协议书》，至今未交付并办理物权转移手续，在华**司给海**司、弘**司发出告知函后，弘**司仍未能在华**司指定的期限内就所抵房屋与该公司签订《天津市商品房买卖合同》，故《抵款协议书》尚未发生法律效力。现华**司请求海**司按照双方签订的《天津市灌注桩工程施工合同》的约定履行支付欠付工程款的义务，应予以支持。

关于海**司欠付华**司工程款的数额问题，在三方当事人签订的《抵款协议书》中约定，海**司将上述房屋抵让给华**司，用以冲抵弘泽城1号地（泽城花园）项目未付的部分工程款，即人民币28646000元。海**司在给华**司回函中进一步要求明确涉案工程款最终决算价为28646000元。故华**司主张海**司支付28646000元工程欠款，应予支持。海**司并未提出实际工程款少于28646000元的抗辩及相关证据，仅以双方并未最终结算为由，不同意向华**司支付28646000元，应不予采信。

在海**司与华**司签订的《补充协议》中，双方约定，2013年7月30日，给付结算价款的80%，余款于2013年12月底付清。海**司未能在2013年12月前支付全部工程款，应当承担逾期付款的违约责任。

按照双方《天津市灌注桩工程施工合同》第二十四条的约定，海**司每延期付款十天，支付华**司未付款额万分之一的违约金。由于该约定违约金低于海**司尚欠华**司工程款的法定利息损失，华**司在诉讼中又同时提出了给付违约金及利息的诉讼主张，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，应以实际损失为限确定由海**司向华**司承担逾期付款违约金，即海**司应以所欠工程款为基数，以同期同类贷款利率为标准，自2014年1月1日起向华**司支付逾期付款违约金。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：“一、自本判决生效后三十日内，被告浙江海**限公司给付原告天津**限公司工程欠款28646000元；二、自本判决生效后三十日内，被告浙江海**限公司以28646000元为基数，以同期同类贷款利率为标准向原告天津**限公司支付自2014年1月1日起至本判决确认的实际给付之日止的逾期付款违约金；三、驳回原告天津**限公司其他诉讼请求。上述给付事项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190850元，由原告天津**限公司负担400元，被告浙江海**限公司负担190450元；保全费5000元，由被告浙江海**限公司负担。”

上诉人诉称

原审判决后，海**司不服，向本院提起上诉。海**司的上诉请求为：1．依法撤销原审判决，改判驳回华**司的诉讼请求或将本案发回重审。2．本案全部诉讼费用由华**司负担。主要理由：（一）原审判决认定事实不清，适用法律不当。本案为建设工程施工合同纠纷，应当按照建设工程施工合同的约定确定海**司与华**司之间的工程量价及付款条件。事实上，海**司与华**司签订的建设工程施工合同所指工程标的尚未结算，对合同约定的执行情况、违约内容及应付款项等一系列内容未进行确认。原审判决认定《抵款协议书》系实践性合同，仅有合意而未履行的代物清偿，清偿行为不成立，判令海**司承担付款义务，实属错误。（二）原审法院审判程序违法。1．一审案件普通程序的审限为自受理之日起六个月，原审法院在近十二个月的时间作出判决，严重超期。2．海**司原审代理人为两名律师，原审法院无正当理由剥夺了其中一位代理律师的陈述申辩权利，实属违法。（三）弘**司与海**司和华**司之间建设工程施工合同的诉讼标的没有直接利害关系，原审法院追加弘**司为第三人，实属错误。

被上诉人辩称

华**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回海**司的全部上诉请求。主要理由：（一）海**司与华**司签订的《天津市灌注桩工程施工合同》和《补充协议》是双方的真实意思表示，海**司没有履行合同约定的付款义务，后弘泽公司、海**司和华**司三方签订了《抵款协议书》，明确约定海**司对涉诉工程未付工程款为28646000元。（二）原审法院不存在程序违法问题，原审判决中少列一位海**司的律师，仅需要进行文字性补正，原审法院并未剥夺海**司的辩论权利。

弘**司答辩称：同意海**司的上诉请求。主要理由：（一）原审法院将弘**司追加到海**司和华**司之间的建设工程施工合同法律关系中，违反法律规定。（二）原审法院认定《抵款协议书》为实践性合同没有法律依据。涉诉26套房屋并未出售，弘**司愿意继续履行三方签订的《抵款协议书》，华**司是因涉诉抵款房屋价格降低而不愿履行《抵款协议书》。

本院查明

本院经审理查明，2015年3月，浙江海**限公司名称变更为海天**限公司。二审期间，海天公司明确自2014年3月18日海天公司欠付华**司工程款28646000元。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，涉诉项目弘泽城1号地（泽城花园）中，弘**司为发包人，海**司为承包人。海**司与华**司就涉诉项目地下车库范围桩基础工程签订的《天津市灌注桩工程施工合同》、《补充协议》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。协议签订后，华**司进场施工完毕，曾通过电子邮件形式向海**司报过结算件。2014年3月18日，弘**司、海**司与华**司三方当事人达成《抵款协议书》。约定：由弘**司以其开发建设的26套商品房冲抵所欠海**司总包工程部分工程款28646000元，再由海**司将上述房屋以相同价款抵让给华**司，冲抵海**司欠付华**司相同金额分包工程款。

关于《抵款协议书》的性质问题。《抵款协议书》所约定的以物抵债属于实践性法律行为，该协议是实践性合同。在华**司向海**司、弘**司发出告知函后，弘**司仍未能就抵债房屋签订《天津市商品房买卖合同》，涉诉房屋并未实际办理过户手续并实际交付，故《抵款协议书》尚未生效。华**司有权依据其与海**司签订的《天津市灌注桩工程施工合同》、《补充协议》向海**司主张欠付的工程款。

关于欠付工程款的数额问题。《抵款协议书》约定，海**司将上述房屋抵让给华**司，用以冲抵弘泽城1号地项目未付的部分工程款28646000元。海**司在给华**司回函中进一步要求明确涉诉工程款最终决算价为28646000元。二审期间，海**司表明自2014年3月18日其欠付华**司工程款28646000元。故原审判决判令海**司向华**司支付工程款28646000元是正确的。

关于违约责任问题。海**司与华**司的《补充协议》约定，2013年7月30日，海**司给付结算价款的80%，余款于2013年12月底付清。双方的《天津市灌注桩工程施工合同》第二十四条约定，海**司每延期付款十天，支付华**司未付款额万分之一的违约金。海**司未能在2013年12月前支付全部工程款，原审判令其承担逾期付款的违约责任是正确的。华**司原审的诉讼请求是同时主张违约金及利息，因海**司与华**司在《天津市灌注桩工程施工合同》中约定的违约金标准低于华**司的利息损失，原审判决以实际利息损失作为确定海**司逾期付款违约金的标准，是正确的。故海**司应以欠付工程款28646000元为基数，以中**银行同期同类贷款利率为标准，自2014年1月1日起向华**司支付逾期付款违约金。

关于追加弘**司为第三人是否合法问题，弘**司、海**司与华**司三方当事人曾达成《抵款协议书》。华**司向海**司、弘**司发出告知函后，因弘**司未能就抵债房屋签订《天津市商品房买卖合同》，故向原审法院提起本案诉讼。因案件的处理结果同弘**司有法律上的利害关系，故原审法院追加弘**司为第三人，并无不当。

海**司上诉主张原审程序存在错误，剥夺了其一位代理人的辩论权利，经查阅原审庭审笔录，该代理人在原审开庭有发言且在笔录上签字。故海**司该项主张，没有事实依据，不能成立。原审判决漏列了该代理人，在本案二审期间原审法院已经作出了补正裁定。

综上，海**司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费190450元，由海天**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日