中兴**公司与天津市**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）中兴**公司（以下简称中**司）诉被告（反诉原告）天津市**有限公司（以下简称振**司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日、11月18日、12月8日、12月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中**司的委托代理人季**、谢**，被告（反诉原告）振**司的委托代理人卢**、沈**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）中**司诉称：2012年2月28日，中**司与振**司就振业城中央项目签订施工合同一份，双方对工程的价款、施工的范围、支付工程款的方式均做了明确的约定，此后中**司如期履行了按合同约定的所有施工内容。2013年6月8日，振兴公司向中**司出具了竣工验收报告，中兴所有施工的房屋经验收合格。2013年9月30日，双方签订协议书一份，振**司承诺“甲方于2013年12月31日前完成振业城中央项目总包一标段施工的结算审核工作，同时甲方按照合同办理相关结算款支付。”2013年12月30日，双方最终结算确认工程价款为177809357元。此后，中**司多次要求振**司按合同约定办理结算款支付，但振**司均不予理会。故诉至法院要求：1、请求被告给付原告工程款16029357元，利息3099450.92元，利息计算日期从2014年1月1日起暂计算至诉讼之日，最终以实际给付*为准；2、诉讼费、保全费由被告承担。对于被告（反诉原告）的反诉请求的答辩意见为：中**司即不存在延误工期的行为，振**司主张逾期交工亦已超过诉讼时效应当予以驳回。中**司对于竣工验收的工程按照合同约定承担保修义务，不同意振**司要求赔偿损失的诉讼请求。请求对振**司的反诉请求予以驳回。

被告辩称

原告（反诉被告）对本诉与反诉提交如下证据：

1、天津市**有限公司工程总承包合同及补充合同；

2、竣工验收报告六份；

3、结算单两份；

4、工商变更登记；

5、会议纪要；

6、协调会议纪要；

7、建筑工程公司复工报告；

8、工作联系单；

9、报告两份；

10、天津振业工程管理会议纪要；

11、天津市建设工程质量备案档案目录；

12、振**司分包合同两份；

13、振业公司工作纪要及签证单；

14、现场签证单；

15、报告和移交单各一份；

16、增加工程现场签证单；

17、2012年12月14日工作联系单、2012年7月24日工作联系单；

18、施工设计图纸说明；

19、9-2-2902供暖管被砸破处理结果；

20、振业新博园项目一标段公共部位及地库机电工程移交清单。

（以上除证据3之外均为复印件）

被告（反诉原告）辩称：中**司的结算金额不正确，中**司拿到的工程结算书是振业公司内部的流转文件，在文件的第二页第四条明确写明本结算初审总价就是中**司所讲的诉请的结算金额，在工程结算书后面还要有总裁等一系列签字。最后的金额是173734023元，和原告所述的初审的价格相差400余万元。在工程结算书第六项初步审理价格是3221499元，最终的价格是240万元，第七项是3288746万，最终价格为3388520元，第八项是1703651元，调整为1391768元，第九项是6779827元，调整为6315537元，第十项500105元，调整为468764元（前述几项依据均为根据实际计算，结合合同条款，应当减少），第十一项1109215元，调整为575957元，第十四项是2091261元，调整为111275元，扣款的部分95323元，振业公司扣的是128175元（根据合同规定和实际欠款情况）。300余万元的利息不应当支持，因为合同的最晚的质保期是五年，合同的附件三记载很清楚，根据中**司自己的诉状，竣工日期是2013年6月8日，算五年，质保期还没有到，5%不应当给。利息都不应当支付，关于第一部分的利息，支付利息的条件没有成熟，双方最终的结算因为400万元的问题迟迟没有结算，结算以后才能支付款项，结算没有完成不产生利息的问题。根据合同约定没有明确计算完之后多长时间付清款项，不应当产生利息的计算。第二部分的利息因为5%还没有到付款期限，这5%不应当支付利息，同时5%的本金也不应当支付，不应当支付的本金金额是8686701.15元，按照173734023元乘以5%计算的。现反诉要求：1、请求贵院判令被告支付逾期竣工违约金1928722.28元；2、请求贵院判令被告支付工程质量造成的损失1000000元；3、诉讼费及其他费用由反诉被告承担。

被告（反诉原告）针对本诉及反诉提交如下证据：

1、《天津市建设工程施工合同》、《振业城中央项目工程一标段工程总承包补充合同（一）》；

2、工程计算书；

3、房屋建筑工程质量保证书；

4、《天津市**有限公司桩基工程施工合同》、《天津市**有限公司分包工程施工合同》、《补充协议》、《天津市**有限公司分包工程施工合同》、《天津市**有限公司新博园公建及商业燃气管道工程施工合同》、《天津市**有限公司单项工程施工合同》；

5、《通用条款》、《天津市**有限公司设计变更、工程签证预算审核表》、《分号9新博园10号地-结变第4号变更审核表》；

6、《天津市建设工程竣工验收备案书》四份；

7、天津**人民法院（2015）二中速民终字第0562号民事判决书及支付凭证；

8、物业公司《通知》及处理表；

9、振业通知中兴维修的工作联系单；

10、中**司施工工程主体封顶延期的证据；

11、振业与蓝**司的防火门分包、入户门分包合同各一份；

12、2013年9月30日协议书、税金调整计算表、规费调整计算表；

13、总承包管理及配合服务费计算表。

（以上均为复印件）

本院查明

经审理查明，2011年2月28日，江苏**限公司与振**司签订《天津市建设工程施工合同》一份，约定振**司作为发包人，江苏**限公司作为承包人，承建振业城中央项目一标段工程。工程内容：1#号楼、9#号楼、10#号楼、商业公建及1号地块西侧地下车库和2号地块地下车库，总建筑面积93652平方米，其中地上建筑面积72347平方米，地下建筑面积21305平方米。合同约定开工日期2011年3月1日，竣工日期2012年8月30日，合同工期549天，合同价款164426452元。在专用条款中对于合价款与支付的约定为：“六、合同价款与支付……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日前按当月实际完成的工程量并经监理工程师及发包人核准进行计量支付。根据确定的工程量结果，承包人向发包人提出支付工程款的申请，14天内，发包人应按照上月已完工程量的75%向承包人支付工程进度款。工程完工累计支付至总造价的80%，竣工验收完成付至合同价的85%，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，工程竣工结算后按天津市有关文件规定，发包人向承包人拨付至工程总结算造价95%的工程款，扣留5%作为维修款，待工程缺陷责任期满后一个月内全部付清。”对于违约、索赔和争议的约定为：“十、违约、索赔和争议……35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第14.2款，由于承包人的原因造成工期延长，每延误一天工期，承包人按照合同总价的万分之0.3向发包人支付违约金。……”

2011年3月，以振**司为发包方（甲方），江苏**限公司为承包方（乙方），双方签订《天津市**有限公司工程总承包补充合同（一）》一份。该合同中对于工程款支付的约定为：“五、工程款支付1、本补充合同无工程预付款。2、工程进度款按月支付，付款金额不超过当月完成工作量的80%。3、全部施工完成并验收合格后付至合同价的85%；工程结算后付至结算价的95%，扣留5%作为维修款，待工程缺陷责任期满后一个月内全部付清。”该合同中对于违约责任的约定为：“第九条违约条款……3、甲方未按合同要求及时支付工程进度款或结算款时，双方同意按以下约定办理：（1）、单笔款项延期支付不超过30天的，甲方将不需乙方支付任何利息及违约金；（2）、单笔款项延期支付超过30天（含30天）的，甲方需从约定支付之日起，按照应付款项的双倍同期银行贷款利率向乙方支付违约金（含利息补偿）。……10、因乙方原因出现本补充合同第七.9条情形且导致工期延误的，由乙方承担全部责任且工期不予顺延；情节严重导致出现原备案合同第47.2条约定工期目标延误的，由乙方承担全部责任并按照原备案合同第35.2条约定的标准向甲方支付工期违约金。”

涉诉工程的实际开工日期：9、10号楼为2011年5月1日，1号楼为2011年6月6日。2013年9月30日，双方签订《协议书》一份，该协议书中振业公司承诺于2013年12月31日前完成结算审核工作，同时按照约定办理结算款支付。振业公司已支付了工程款161780000元，涉诉工程存在设计变更及增加工程量的情况。

另查明，2012年5月7日，江苏**限公司申请企业名称变更为中**司，泰州市**管理局于2012年9月6日出具了《公司准予变更登记通知书》。

2014年6月涉诉工程9号楼2门2902号房屋业主李**因房屋卫生间未预留地漏要求振**司予以维修，后维修人员在维修过程中将卫生间地采暖管道砸漏，为此李**起诉至本院要求振**司进行维修并赔偿损失。天津**人民法院于2015年4月23日做出（2015）二中速民终字第0562号终审判决，判决振**司赔偿李**各项损失共计22646元，宣判后振**司已将款项赔偿予李**。庭审中，经询中**司其认可在维修地漏过程中损坏了其他部位，但主张已经进行了修复，其对于地漏未安装不认可是其责任。

中**司主张被告给付工程款16029357（177809357-161780000）元，利息3099450.92元［（177809357×95%-161780000）＋（177809357×5%）］×天数（2014年1月1日至2015年9月30日）×贷款利息的二倍。最终主张的利息天数主张至实际给付日。

振**司反诉的逾期交工违约金1928722.28元，其中结点工期违约金748551.42元，总工期违约金1180170.86元中，对于计算方式其表示因不愿再补交诉讼费用故按照前述数额进行主张。

上述事实，有双方当事人当庭陈述及提供的证据予以佐证，本院予以确认。

双方有争议的事实为：原告主张竣工日期为2013年6月8日，被告主张的竣工日期为2013年9月25日。中**司向本院提交了深圳市**份有限公司结算书工程量清单，该清单上的结算价为177809357元，振**司对该结算单印章真实性没有异议，但不认可该结算单上的金额。

本院认为，中**司与振**司签订的《天津市建设工程施工合同》及《天津市**有限公司工程总承包补充合同（一）》是双方真实意思表示，合法有效，双方应履行各自权利义务。对于涉诉工程的竣工时间双方存在争议，中**司主张竣工验收时间为2013年6月8日，为此提供了工程质量竣工验收记录。振**司主张竣工验收时间为2013年9月25日，为此提供了天津市建设工程竣工验收备案书。中**司提供的验收记录有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的相关人员签字及印章，本院对该证据予以采信，涉诉工程的竣工验收时间应为2013年6月8日。关于中**司主张振**司给付工程款16029357元的诉讼请求，其依据双方结算金额进行主张，且认为工程已过工程缺陷责任期，故振**司应当将维修款一并支付，为此提供证据1-3予以证实。振**司辩称意见之一为对于结算金额不予认可，辩称意见之二认为未过保修期，不应支付5%的工程维修款，为此提供证据1-6予以证实。对于双方争议的结算金额问题，中**司提供加盖双方公司公章的深圳市**份有限公司结算书工程量清单，该清单上的结算价为177809357元，对于该清单振**司对于印章的真实性没有异议，但辩称为初审价格不是最终的结算金额，该结算单到中**司系其公司内部离职人员所为，应以**公司的审核价格为准，不应采用该结算单为付款金额。对此本院认为，中**司提供的结算单上有振**司审核人、成本总监、总经理、董事长的签字且加盖了振**司的公章，振**司对于印章的真实性没有异议，结算时间为2013年12月30日。结合双方于2013年9月30日签订的协议书，振**司承诺于2013年12月31日前结算完毕，进一步印证该结算单的真实性。同时振**司在与中**司签订的合同中未约定应以**公司的结算价格为准，故本院对中**司提供的结算单予以确认。振**司应当按照该结算金额向中**司支付工程款。对于振**司以质量保修期间尚未届满应当按照《房屋建筑工程质量保修书》的约定自工程竣工验收合格之日起满5年支付5%的维修款的答辩意见。本院认为，根据相关规定建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月，双方可以在合同中进行约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。本案中中**司与振**司合同中约定，扣留5%作为维修款，待工程缺陷责任期满后一个月内全部付清。虽然双方约定的为维修款，但对于给付期限双方约定的为工程缺陷责任期满后的一个月内，即使按照最长的缺陷责任期24个月计算，从竣工验收之日的2013年6月8日至中**司起诉之时已超过24个月，故振**司应当支付5%的维修款。对于中**司主张振**司给付利息的诉讼请求，按照双方合同约定，工程结算后付至结算价的95%，双方的结算时间为2013年12月30日，振**司应当自2013年12月31日向支付中兴结算价的95%，但振**司未如期支付，应当按照合同约定按照应付款项的双倍同期银行贷款利率向中**司支付利息。现中**司主张给付从2014年1月1日起至实际给付之日期间的利息，本院予以支持。对于中**司主张振**司支付维修款利息的主张，虽然双方合同中约定应为缺陷责任期满后一个月内支付，但中**司未能提供证据证实其向振**司提出过申请给付该部分款项的证据，故对于该部分利息本院不予支持。

本院认为

对于振**司反诉中**司给付逾期交工违约金的反诉主张，其分为结点逾期交工违约金和总工期违约金。中**司辩称即不存在逾期交工，同时辩称振**司的主张已超过诉讼时效应当从工程竣工验收之日起计算。对于中**司抗辩的时效振**司认为应当按照行业惯例从工程决算次日起计算。对此本院认为，法律的效力最高，行业惯例能否成为法源并无依据，如果在法无明文规定的情况下，可以依据习惯来认定事实和适用法律，但前提是不违背法律的规定。本案中振**司主张的行业习惯未能提供证据予以证实，且对于逾期交付的违约责任起算点，按照民法通则的规定，应自违约之日起计算。即使按照振**司主张存在逾期交工，那么工程验收交付之日，工期的逾期事实已经得到确认和固定，故应当自工程竣工验收之日起计算诉讼时效。本案确定竣工验收之日为2013年6月8日，振**司提起反诉时间为2015年10月28日，其主张的结点逾期交工违约金与总工期逾期交工违约金均已超过诉讼时效，同时庭审中查明可以确认涉诉工程确实存在设计变更以及其他分包工程影响中**司的工期的情形，振**司未能提供证据证明系中**司过错所致，故本院对振**司该主张不予支持。

对于振**司反诉主张中**司赔偿因工程质量产生损失1000000元的反诉请求。振**司提供证据7证实其损失22646元，中**司在庭审中认可是其维修人员在维修过程中损坏其他部位，对此部分损失为振**司实际损失，中**司应当予以支付。对于其他损失振**司未能提供证据予以证实，虽然其提交鉴定申请要求对物业公司反应的质量问题是否存在以及修复价格进行鉴定，但振**司即未能提供证据证实中**司存在拒绝维修的行为，亦未进行任何赔付，对振**司主张其余部分损失的反诉请求本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津市**有限公司给付原告（反诉被告）中兴**公司工程款16029357元；

二、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津市**有限公司给付原告（反诉被告）中兴**公司逾期支付工程款利息（给付自2014年1月1日起至实际给付之日止，以7138889.15元为基数按照中**银行同期同类贷款利率二倍计算）；

三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）中兴**公司给付被告（反诉原告）天津市**有限公司损失22646元；

四、驳回原告（反诉被告）中兴**公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）天津市**有限公司的其他反诉请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费136573元，反诉费15115元，由原告（反诉被告）中兴**公司负担11775元，被告（反诉原告）天津市**有限公司负担139913元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日